Однако даже неглубокий сравнительный анализ данных двух документов и правоприменительной практики приводит к другим выводам.
В соответствии с ч. 1 ст. 15 Конституции РФ данный нормативный акт обладает высшей юридической силой. Указанная доктрина действует во многих государствах. Однако анализ международной правоприменительной практики по правам человека, в частности решений Европейского Суда, приводит к выводу о частичной несостоятельности данной доктрины. Европейский Суд создан для защиты положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод и самой Конвенции, поэтому при возникновении противоречий между положениями национальных норм и норм Конвенции, а также судебной практикой, Суд будет руководствоваться последними, а в силу ч. 1 ст. 46 Конвенции, в которой указывается: «Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются исполнять окончательные постановления Суда по делам, в которых они являются сторонами», а также в силу ч. 4 ст. 15 Конституции государство будет обязано выполнить решение суда, которое может противоречить Конституции РФ. Рассмотрим несколько примеров возможных противоречий.
Ряд вопросов вызывает положение ч. 3 ст. 46 Конституции РФ, согласно которому «Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты» схожая формулировка содержится и в ч. 1 ст. 35 Конвенции. То есть государства свободны от ответственности перед международным сообществом, пока имеют возможность восстановить нарушенное право в рамках национальной правовой системы. «Поэтому важный аспект этого принципа состоит в том, что механизм защиты, установленный Конвенцией, является субсидиарным по отношению к национальным системам гарантий прав человека»[57]. В связи с этим ряд ученых полагает, что обращение гражданина России в Европейский Суд возможно только после рассмотрения его дела Верховным Судом РФ или Высшим Арбитражным Судом РФ. Часть авторов полагает, что во исполнение ч. 3 ст. 46 Конституции РФ необходимо обратиться и в другие государственные органы. Так, по мнению С.А. Горшковой «По ряду оснований исчерпание национальных средств правовой защиты может не ограничиваться только рассмотрением дел в судах общей юрисдикции. Конституционный Суд тоже является такой инстанцией, когда речь идет о нарушении Конституционных прав граждан».[58]
Однако в ряде своих решений Европейский Суд ограничительно растолковал данное положение Конвенции, чем практически отменил его для ряда случаев. Европейским Судом выработан ряд оснований для отказа в применении нормы об использовании всех национальных средств защиты прав и свобод человека и гражданина.
Согласно общему правилу «средства защиты должны быть достаточно определенными не только в теории, но и на практике, в противном случае они не обладают требуемой доступностью и эффективностью», а по мнению Суда «ничто не обзывает обращаться к средствам правовой защиты, которые не являются достаточными и эффективными». Вызывает ряд вопросов тот факт, что при применении рассматриваемой нормы «Суд должен реально оценить не только то, как выглядят в теории средства правовой защиты в данной системе, но и общий правовой и политический контекст, в котором они действуют».[59] Если вопросы права, судебной и административной практики возможно оценить и проанализировать, что обязывает Европейский Суд руководствоваться определенными нормами, то принимая решение на основе анализа «общего политического контекста», Суд не связан какими-либо предписаниями, и пределы судейского усмотрения в данном случае будут неизмеримыми. Как считает суд, «правило исчерпания внутригосударственных средств правовой защиты должно применяться с определенной гибкостью и без чрезмерного формализма».[60] С середины 90-х гг. Суд активно использует право не учитывать положений указанной нормы Конвенции. Более того, количество особых мнений, касающихся использования указанного выше права, невелико.
Так, в деле Аксой против Турции[61] Правительство просило Суд отклонить жалобу заявителя на основании того, что он не исчерпал всех внутренних средств правовой защиты, доступных ему, что противоречит ст. 26 Конвенции.[62] Стороной Правительства также был приведен целый ряд национальных средств правовой защиты, которые заявитель не использовал. Однако Суд пришел к выводу, что имелись особые обстоятельства, которые освобождали заявителя от обязанности исчерпать внутренние средства правовой защиты. Указанное решение основывалось в основном на том факте, что прокурор после встречи с заявителем, который находился в местах лишения свободы, не стал выяснять причины возникновения телесных повреждений, хотя по турецкому законодательству обязан был это сделать. В решении Муслим против Турции от 01.10.02 г.[63] Суд принял дело к своему производству до принятия окончательного решения национальными органами, поскольку посчитал, что «производство не создавало перспектив для благоприятного разрешения дела». Показательно, что до рассмотрения дела в Европейском Суде Управление Верховного комиссара ООН по делам беженцев дважды отклонило прошение заявителя, что много говорит об эффективности данного средства. В деле Йоргов против Болгарии[64] (решение от 03.10.02 г.) Суд отверг доводы властей Болгарии об исчерпании внутригосударственных средств правовой защиты на основании того, что заявитель, содержащийся в местах лишения свободы, неоднократно направлял жалобы тюремным властям по поводу его содержания. В деле Г.Б. против Болгарии[65] (решение от 03.10.02 г.) Суд посчитал обращение в национальные органы защиты прав необязательным, так как нарушение права возникло вследствие принятого Парламентом решения. Данное решение полностью опровергает приведенное выше утверждение С.А. Горшковой о необходимости обращения в Конституционный Суд, так как если права человека нарушены актом органов высшей государственной власти, в том числе и федеральным законом, это избавляет заявителя от необходимости обращаться к национальным средствам защиты нарушенного права. В деле Абсандзе против Грузии (решение от 15.10.02 г.) Суд отклонил доводы стороны правительства на основании того, что посчитал внутренние средства правовой защиты неэффективными.[66] Детальный анализ последних решений Европейского Суда по правам человека приводит к выводу о том, что положения об исчерпании внутренних средств правовой защиты больше не являются обязательными для ряда категорий дел, так как Суд, как правило, принимает сторону заявителя и отвергает доводы правительств по указанному вопросу.
В вышеописанном примере мы видим явное несоответствие Конституции РФ и правовой позиции Европейского Суда, в случае возникновения которого непременно будет действовать последняя. Таким образом, приходим к выводу, что если даже правовая позиция международного органа, разумеется основанная на ратифицированном Российской Федерацией международном договоре, имеет юридическую силу выше, чем федеральная Конституция, то вопрос о юридической силе международных договоров по сравнению с Конституцией можно считать решенным. Этот вопрос также осложняется тем, что Россией на законодательном уровне признана компетенция Европейского Суда по толкованию Конвенции. Так, в ст. 1 ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней»[67] указывается: «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации».
Вышесказанное относится не только к обращениям в Европейский Суд по правам человека, но и к другим международным органам по защите прав. Так, в соответствии с Международным пактом о гражданских и политических правах[68] образован Комитет по правам человека. К данному Пакту был принят Факультативный протокол, в соответствии со ст. 1 которого «Государство - участник Пакта, которое становится участником настоящего Протокола, признает компетенцию Комитета принимать и рассматривать сообщения от подлежащих его юрисдикции лиц, которые утверждают, что они являются жертвами нарушения данным государством - участником какого-либо из прав, изложенных в Пакте». В ст. 2 протокола указывается, что «При условии соблюдения положений ст. 1 лица, которые утверждают, что какое-либо из их прав, перечисленных в Пакте, было нарушено, и которые исчерпали все имеющиеся внутренние средства правовой защиты, могут представить на рассмотрение Комитета письменное сообщение». Однако п. b ч.2 ст. 5 установлено, что «Комитет не рассматривает никаких сообщений от лиц, пока не удостоверится в том, что данное лицо исчерпало все доступные внутренние средства правовой защиты. Это правило не действует в тех случаях, когда применение таких средств неоправданно затягивается». А так как решение о рассмотрении жалобы принимается Комитетом, то в случае обращения гражданина в Комитет по правам человека без предварительного использования всех средств национальной защиты положения ч. 3 ст. 46 Конституции РФ, противоречащие п. b ч.2 ст. 5 Пакта, также не будут действовать. Данный пример дополнительно подтверждает вышеизложенные выводы об обязательном использовании всех средств национальной защиты.