Проведенным исследованием установлено, что законодателем в примечаниях к ст. 307 УК РК заложены существенные противоречия. Согласно п. 1 примечания к ст. 307 УК РК, законодатель относит должностных лиц к лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, а п. 2 примечания к указанной статье УК РК отдельно выделяет должностных лиц. Таким образом, одно и то же лицо может быть и должностным, и лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций.
Делается вывод о необходимости предусмотреть в качестве одного из субъектов хищения чужого имущества с использованием служебного положения должностных лиц, исключив при этом, предусмотренных п. «г» ч. 2 ст. 176 УК РК лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, либо приравненных к ним лиц, если преступные посягательства сопряжены с использованием указанными лицами служебного положения.
Существуют также такие составы преступлений со специальным субъектом, где признаки специального субъекта включены в конструкцию не основного состава, а в состав с отягчающими обстоятельствами. В данном случае признаки специального субъекта преступления являются обязательными для квалификации преступления. При этом эти признаки тоже входят в основание уголовной ответственности, но не по основному составу, а по квалифицированному. Так в статье 290 УК (получение взятки должностным лицом) предполагает в качестве субъекта основного состава только должностное лицо (первое значение дополнительного признака субъекта). Часть 3 данной стать указывает специальную характеристику должностного лица в виде его ответственного положения: лицо, занимающее государственные должности Республики Казахстан или субъекта Республики Казахстан или являющееся главой органа местного самоуправления, эти признаки, как уже говорилось в предыдущей главе, более конкретизируются в статьях постановления Верховного Суда РК "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" от 10.02.00.
В данном постановлении также указанно, что субъектом преступления предусмотренного статьей 290 УК РК, надлежит признавать, при наличии к тому оснований, и такое должностное лицо, которое хотя и не обладало полномочиями для совершения действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, но в силу своего должностного положения могло способствовать исполнению такого действия (бездействия) другим должностным лицом либо получило взятку за общее покровительство или попустительство по службе.
Однако в данном постановлении указывается на то, что если субъектом преступления будет работник государственного органа или органа местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждений, исполняющие в них обязанности на профессиональной или технической основе, и при условии, что данные обязанности не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям, то в данном случае данное лицо не может рассматриваться как субъект получения взятки.
При характеристике субъекта преступления важное значение для определения его ответственности и назначения наказания имеют признаки личности преступника.
Понятия «субъект преступления» и «личность преступника» не являются тождественными. Личность преступника — понятие более широкое, чем понятие субъект преступления. Личность преступника - это совокупность всех социальных свойств, связей и отношений, характеризующих преступника как личность в целом: его социальные связи (политические, трудовые, бытовые, семейные и т. д.), его морально-политические качества (мировоззрение, убеждения, интересы); его психологические свойства и особенности (интеллект, волевые качества, эмоциональные особенности, темперамент); его демографические и физические данные (пол, возраст, состояние здоровья); его биография, жизненный опыт, образование, заслуги и провинности перед обществом.
Изучением личности преступника занимается такая дисциплина, как криминология.
Из всех свойств личности преступника понятие «субъект преступления» включает в себя лишь минимальную совокупность признаков, характеризующих личность преступника (вменяемость, достижение возраста уголовной ответственности), вне которых нет состава преступления. В понятие субъекта включаются лишь признаки, указанные в статьях уголовного закона.
Особенности личности преступника имеют важное значение при назначении наказания, его индивидуализации (ст. ст. 52, 53,54 УКРК), для решения вопроса об условном осуждении (ст. 63 УК РК), освобождении от уголовной ответственности и наказания (ст. ст. 65, 66, 67, 68, 69 УК РК), условно-досрочном освобождении от наказания или замене неотбытой части наказания более мягким (ст. ст. 70,71 УК РК) и в других случаях.
В сфере уголовного права отдельные свойства, качества личности имеют существенное значение. Так, личность виновного учитывается при: избрании судом вида и размера назначаемого наказания; решении вопроса об освобождении от уголовного наказания или ответственности; применении условного осуждения; назначении наказания ниже, чем предусмотрено в санкции статьи.
Эти данные могут быть непосредственно не связаны с преступлением, но характеризуют личность и ее социально-психологические качества с отрицательной или положительной стороны, свидетельствуют о большей или меньшей степени общественной опасности. Некоторые из этих данных указаны законодателем в качестве обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание (беременность, наличие малолетних детей, неоднократное совершение преступления и т.д.).
Рассмотрим следующий пример из судебной следственной практики. Лысов, ранее дважды судимый в г. Караганда проник в летнюю кухню, завладел там продуктами. Уходя, встретил хозяйку, напал на нее и, угрожая ножом, стал душить, требуя денег, нож признан холодным оружием. Имеется ли множественность преступлений? Множественность преступлений в отличие от единичных состоит из двух и более преступлений. Под единичными преступлениями следует понимать такие общественно опасные действия, которые тесно связаны между собой внутренне (с точки зрения мотивов и целей субъекта), и в силу этой типичной субъективной их взаимосвязанности выделяются законом в один состав преступления.
Под множественностью преступлений понимается совершение лицом двух и более установленных приговором суда преступлений независимо от предшествующего осуждения за них.
Для множественности преступлений характерно следующее:
-лицом должно быть совершено не менее двух самостоятельных преступлений;
-каждое из деяний должно быть установлено судом в приговоре. Если лицо и совершало преступление, но уголовное дело было прекращено на предварительном следствии, дознании или в суде то оно не может считаться ранее совершившим деяние;
-преступление не должно быть погашено сроком давности уголовной ответственности (ст. 69 УК РК), ранее вынесенный приговор не погашен давностью его исполнения (ст. 75 УК РК), и с лица не снята судимость за ранее совершенное деяние актами амнистии или помилования (ст. 76 УК РК) либо не снята и погашена на основании ст. 77 УК РК;
-каждое преступление может быть оконченным или неоконченным. В каждом из них лицо может выполнять любую из ролей, указанных в ст. 28 УК РК.
В социальном отношении множественность преступлений ведет, прежде всего, к повышению их степени общественной опасности за счет причинения объекту большего вреда, как, например, при совершении двух краж, двух убийств, двух хулиганств, либо за счет причинения вреда двум и более разным объектам, например, при совершении разновременно грабежа и изнасилования, а в данной ситуации – хищение продуктов и угроза жизни хозяйки. Повышение вреда объекту преступления в ряде случаев служит основанием для изменения юридического содержания преступления, его тяжести.
В зависимости от структуры деяний уголовное право предусматривает три формы множественности: неоднократность, совокупность преступлений, рецидив.
В данной ситуации, совершается два вида преступления – кража, т.е. тайное хищение чужого имущества и причинение вреда здоровью хозяйки. Таким образом имеет место множественности преступления – совокупностью преступлений, т.е. совершение двух или более деяний, предусмотренных различными статьями или частями статьи УК РК, ни за одно из которых лицо не было осуждено или не было освобождено от уголовной ответственности по основаниям, установленным законом. Но так как лицо ранее дважды привлекалось к уголовной ответственности (и если преступления были умышленные) можно предположить, что будет рецидив преступлений,т.е. совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление (ст. 13 УК РК).
При конструктивных признаках специального субъекта, т.е. включенных в основной состав преступления. Лица, не отвечающие требованиям специального субъекта, указанные в конкретной уголовно-правовой норме, не могут быть привлечены к уголовной ответственности по данной статье как исполнители преступления, хотя и совершили действия, предусмотренные диспозицией данной нормы. Статья 285 УК предусматривает ответственность за злоупотребление по службе только должностных лиц, которые используют свои служебные полномочия вопреки интересам службы в корыстных или иных личных интересах, если эти деяния повлекли существенный вред охраняемым законом интересам общества и государства. Как указано в учебнике по уголовному праву, особенность признаков субъекта преступления данной статьи в том, что они могут совершаться лицом с использованием обязанностей по службе и только благодаря его служебному положению Примечание 1 к ст.285 УК, раскрывая признаки должностного лица, в частности, указывает, что таковыми являются представители власти или лица, выполняющие организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных учреждениях, в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан.