Так в некоторых научных работах указывается на то, что основанием выполнения конкретным лицом управленческих функций должен быть юридический факт, наделяющий это лицо властными полномочиями и порождающий возникновение управленческих отношений между данным субъектом и лицами, поведение которых выступает управляемым объектом. Поскольку в УК РК упоминается "специальное" полномочие, логично предположить существование неких "общих" полномочий, т.е. обычных, типичных оснований выполнения управленческих функций.
Далее приводятся примеры в отраслях права. Так в административном праве известны следующие способы замещения должностей: 1) зачисление; 2) назначение на должность; 3) выборы; 4) конкурс. В теории уголовного права в качестве оснований выполнения управленческих функций называются акт о назначении на должность, акт выборов, доверенность, трудовой договор (контракт). В работах по проблемам гражданского права к этим основаниям отнесены такие, как: решение о назначении или избрании (в качестве руководителя); особый (сочетающий признаки трудового и гражданско-правового) договор с руководителем или иным субъектом, выполняющим функции органа юридического лица.
Не вызывает сомнений, что перечисленные основания являются "общими", т.е. обычными основаниями выполнения управленческих функций. Но для объяснения управленческих функций по специальному полномочию, следует привести разъяснение, данное Верховного Суда РК. В абз.2 п.1 постановлена Верховного Суда РК № 6 от 10.02. 2000 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" записано: "Выполнение перечисленных функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры органов полиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица, либо правомочным на то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народные и присяжные заседатели и др.)"
Одним из самых сложных вопросов по рассматриваемой категории преступлений является вопрос о понятии должностного лица. В этой связи Пленум Верховного Суда РК еще раз обращает внимание на критерии определения должностного лица, закрепленные в примечании к ст.285 УК.
В связи с этим толкуя это разъяснение, говорится о том, что выполнение функций должностного лица по специальному полномочию соотнесено с возложением на лицо таких функций нормативно-правовым актом или управомоченным органом или должностным лицом. Эти полномочия могут быть временными, одноразовыми, совмещаемыми с основной рабой. Отсутствие таких полномочий, представление их неправомочным субъектом и т.д. исключают наличие должностного лица.
В правовой литературе содержится определение понятия специального полномочия, в соответствии с которым оно представляет собой "официально предоставленные (путем издания нормативного или индивидуального акта) представителю общественности права на осуществление административно-хозяйственных или организационно-распорядительных функций, а также функций представителя власти". Содержание данного понятия у нас вызывает возражения. Во-первых, наделение специальным полномочием на основании нормативного акта общего действия. Во-вторых, ограничение круга лиц, выполняющих управленческие функции по специальному полномочию, только представителями общественности.
Уголовный закон предусматривает преступления, субъектами которых могут быть не любые вменяемые физические лица, достигшие определенного возраста, а лишь те, кто обладает еще особыми, дополнительными признаками. Например, субъектами незаконного производства аборта, предусмотренного частями первой и второй статьи 117 УК РК, могут быть только врачи, злоупотребления должностными полномочиями (ст. 307 УК РК) — должностные лица.
Специфика этих преступлений заключается в том, что они не могут быть совершены лицами, которые не наделены такими признаками.
В действующем уголовном законодательстве нет определения понятия специального субъекта. Признаки, характеризующие специальных субъектов, предусмотрены в нормах Особенной части УК РК.
Специальный субъект преступления — это лицо, которое наряду с общими признаками субъекта (вменяемость, достижение определенного возраста) обладает еще дополнительными признаками, предусмотренными соответствующими нормами Особенной части УК РК, при наличии которых возможно совершение данного преступления.
Составы преступлений, в которых предусмотрена ответственность специальных субъектов, называются составами со специальным субъектом.
В УК РК имеется значительное число норм со специальным субъектом.
Нет ни одной главы Особенной части УК РК, где не предусматривались бы составы со специальными субъектами. А две главы - глава 13 «Преступления против интересов государственной службы» и глава 16 «Воинские преступления» выделены не только по родовому объекту, но и по признаку специального субъекта преступления. Субъектами большинства преступлений против интересов государственной службы и воинских преступлений могут быть соответственно только должностные лица или военнослужащие, а также граждане, пребывающие в запасе во время прохождения ими сборов.
Специальными субъектами могут быть только исполнители преступлений. В качестве соучастников могут выступать и другие лица, не обладающие признаками специального субъекта.
Признаки специального субъекта в большинстве случаев прямо указываются в самой норме УК РК, предусматривающей конкретный состав преступления. Например, в диспозиции статьи 350 УК РК в качестве субъектов преступлений прямо названы судьи, в статье 345 УК РК - лицо, производящее дознание, следователь или прокурор.
В других случаях признаки специального субъекта в диспозиции подразумеваются, и они устанавливаются тогда путем толкования. Так, путем толкования статьи 120 УК РК, предусматривающей ответственность за изнасилование, можно сделать вывод, что субъектом-исполнителем этого преступления является мужчина.
В некоторых случаях признаки специального субъекта устанавливаются в особой норме УК РК. Например, в примечании статьи 307 УК РК дано понятие должностного лица, а в статье 366 УК РК приводится перечень лиц, могущих нести уголовную ответственность за воинские преступления.
В указанных случаях понятие специального субъекта дается для значительного количества составов преступлений - всех преступлений против интересов государственной службы и воинских преступлений.
Установление признаков специального субъекта имеет важное значение при решении вопроса об уголовной ответственности, а также при квалификации действий виновного, индивидуализации наказания. Отсутствие признаков специального субъекта, предусмотренных в Особенной части УК РК, исключает уголовную ответственность за это преступление.
Например, халатное отношение к службе лицом, не являющимся должностным, исключает уголовную ответственность по статье 316 УК РК, так как субъектом этого преступления является только должностное лицо.
Признаки специального субъекта в ряде случаев могут выступать в качестве обстоятельств, повышающих степень общественной опасности совершенного преступления, превращая основной состав в квалифицированный состав преступления того же вида, либо могут выступать в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность.
Так, состав злоупотребления должностными полномочиями (ст. 307 УК РК) перерастает из основного в квалифицированный, если данное деяние совершается лицом, занимающим ответственную государственную должность (ч. 2 ст. 307 УК РК).
Убийство матерью своего новорожденного ребенка как во время родов, так и в последующий период, совершенное в условиях психотравмирующей ситуации или в состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемость (ст. 97 УК РК), является обстоятельством, смягчающим ответственность за данное преступление.
В тех случаях, когда признаки специального субъекта не предусмотрены ни в качестве необходимых признаков основного состава преступления, ни в качестве признаков, изменяющих квалификацию преступления, они могут выступать в качестве общих отягчающих или смягчающих обстоятельств для индивидуализации наказания (ст. ст. 53,54 УК РК).
Признаки специального субъекта разнообразны и могут относиться к различным свойствам личности. Все признаки специального субъекта, предусмотренные в нормах Особенной части УК РК, можно разделить на следующие:
Признаки, характеризующие правовое положение лица - военнослужащий, военнообязанный (ст. 366 УК РК), родители, супруги, дети (ст. ст. 136,140 УК РК и др.).
Демографические признаки, физические свойства личности виновного — пол (мужчина — ст. 120 УК РК), возраст (несовершеннолетний - ст. ст. 131, 132 УК РК), состояние здоровья (лицо, больное венерической болезнью — ст. 115 УК РК, лицо, больное вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ/СПИД) - ст. 116 УК РК) и т.д.
Признаки, характеризующие должностное положение, характер выполняемой работы, и признаки, характеризующие профессию лица - судья, работник железнодорожного, морского, воздушного, речного транспорта, врач, медицинский работник и т.д. (ст. ст. 114,117,295,307, 350 УК РК и др.).