Преодоление пробелов в праве возможно путем применения аналогии закона или аналогии права. Право применения аналогии нашло законодательное закрепление в ГПК. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (аналогия права).
Пробелы в праве, по мнению В.М. Жуйкова, всегда были, есть и будут даже в самых стабильных законодательных системах, поскольку объективно невозможно предусмотреть все, что требует правового регулирования. В современном законодательстве России, продолжает автор, огромное количество пробелов. Это вызвано кардинальными изменениями правовой системы, сложностью законодательного процесса, бессистемностью законотворческой деятельности и многими другими причинами. Судебная практика в таких условиях довольно часто становится источником права. Суды просто вынуждены на основе аналогии закона или аналогии права вырабатывать процедуры рассмотрения некоторых категорий дел.
Следует сказать, что точка зрения о том, что путем применения аналогии создаются новые правовые нормы, неоднократно высказывалась и в советской литературе.
Оппоненты, а их, надо признать, большинство, — сторонники отнесения судебной практики к числу источников процессуального права полагают, что судебное нормотворчество противоречит принципу законности и не соответствует действительному назначению судебных органов (А.Т. Боннер, М.К. Треушников, Я.Ф. Фархутдинов, М.С. Шакарян, д.М. Чечот и др.)1. По их мнению, руководящие разъяснения высшей судебной инстанции, касаются ли они раскрытия содержания отдельных процессуальных норм, их конкретизации, детализации или преодоления пробелов в правовом регулировании с использованием аналогии закона или права, являются только актами толкования норм права.
Полагаем, что данная позиция наиболее адекватно отражает и юридический, и фактический статус судебной практики в отечественной правовой системе. С формально-юридической точки зрения высшая судебная инстанция не имеет нормотворческих полномочий. Иное противоречило бы Конституции РФ, провозглашающей принцип разделения властей и определяющей функции каждой из ветвей власти.
С фактической стороны, суждение о том, что при преодолении пробелов в праве судебная практика играет роль источника права, видится недостаточно обоснованным. Аналогия не создает новой нормы права, а лишь расширяет сферу применения уже существующих правовых норм.
Аналогия закона понимается как применение нормы, регулирующей сходные отношения при отсутствии нормы процессуального права. Давая разъяснения по поводу применения аналогии права в той или иной ситуации, высшая судебная инстанция устанавливает наличие уже существующей правовой нормы, толкует ее содержание с целью определения пригодности для разрешения возникающих процессуальных вопросов и устанавливает порядок ее применения, а не создает нового нормативного предписания.
При возникновении необходимости использовать аналогию права, т.е. действовать исходя из принципов осуществления правосудия, Верховный Суд РФ осуществляет толкование содержания провозглашенных принципов правосудия. При этом необходимо иметь в виду, что принципы правосудия — это основополагающие идеи, нашедшие закрепление в нормах права. Иными словами, и в этом случае высшая судебная инстанция дает толкование правовых норм.
По нашему мнению, судебную практику следует рассматривать как элемент правовой системы, участвующий в правовом регулировании, но относится она не к правотворчеству, а к применению права. В процессе деятельности судебных органов складываются общие правовые положения, которые находят выражение в особых актах — постановлениях высших судебных инстанций. Эти положения конкретизируют нормы действующего права, поскольку при всей самостоятельности судебной деятельности, она имеет характер именно применения права и строится в соответствии с действующим правом. По этой причине данная деятельность относится к толкованию права, к правоприменительной конкретизации, а не к источнику права.
Вне зависимости от того признают ли ученые судебную практику источником права или нет, все без исключения отмечают ее очень большое значение для российской правовой системы. Значение судебной практики в обобщенном виде можно определить следующим образом:
• разъяснения высшей судебной инстанции в части толкования и применения правовых норм обеспечивают единство судебной практики в РФ;
• в процессе судебной правоприменительной деятельности выявляются пробелы действующего законодательства;
• судебной практикой проверяется эффективность правовых норм, обнаруживается потребность в совершенствовании отдельных нормативных предписаний;
• обобщение и анализ судебной практики позволяет выявить закономерности и тенденции развития правоприменительной деятельности, определить почти ее совершенствования и т.д.
Заключение
При возникновении необходимости использовать аналогию права, т.е. действовать исходя из принципов осуществления правосудия, Верховный Суд РФ осуществляет толкование содержания провозглашенных принципов правосудия. При этом необходимо иметь в виду, что принципы правосудия— это основополагающие идеи, нашедшие закрепление в нормах права. Иными словами, и в этом случае высшая судебная инстанция дает толкование правовых норм.
По нашему мнению, судебную практику следует рассматривать как элемент правовой системы, участвующий в правовом регулировании, но относится она не к правотворчеству, а к применению права. В процессе деятельности судебных органов складываются общие правовые положения, которые находят выражение в особых актах — постановлениях высших судебных инстанций. Эти положения конкретизируют нормы действующего права, поскольку при всей самостоятельности судебной деятельности, она имеет характер именно применения права и строится в соответствии с действующим правом. По этой причине данная деятельность относится к толкованию права, к правоприменительной конкретизации, а не к источнику права.
Вне зависимости от того признают ли ученые судебную практику источником права или нет, все без исключения отмечают ее очень большое значение для российской правовой системы. Значение судебной практики в обобщенном виде можно определить следующим образом:
• разъяснения высшей судебной инстанции в части толкования и применения правовых норм обеспечивают единство судебной практики в РФ;
• в процессе судебной правоприменительной деятельности выявляются пробелы действующего законодательства;
• судебной практикой проверяется эффективность правовых норм, обнаруживается потребность в совершенствовании отдельных нормативных предписаний;
• обобщение и анализ судебной практики позволяет выявить закономерности и тенденции развития правоприменительной деятельности, определить почти ее совершенствования и т.д.
Список использованной литературы
Гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., перераб. И доп. / Под ред. М.К. Треушникова. М.: ОАО « Издательский Дом « Городец», 2007.