При классификации доказательств по источнику формирования большинство ученых относят заключение эксперта к личным доказательствам, так как процессуальным источником доказательства является эксперт; в ходе исследования им добывается новая информация, которая непосредственно не может быть воспринята с объектов экспертизы[27].
По характеру формирования заключение эксперта следует отнести к первоначальным, но не производным доказательствам, ибо в ходе исследования эксперт выявляет новые, ранее не известные суду и иным лицам, факты и дает им профессиональную оценку.
Заключение эксперта всегда дается в письменном виде (ст. 77 ГПК РСФСР), однако его следует отличать от письменных доказательств. Эксперт не закрепляет в письменном виде известную ему информацию – он добывает в ходе исследования новую, которой дает профессиональную оценку; именно она является информацией-доказательством. Заключение эксперта отражает ход и получение первичной информации при помощи специальных знаний.
По характеру связи информации-доказательства с доказываемым обстоятельством заключение эксперта может быть как прямым, так и косвенным доказательством.
Таким образом, правовая природа заключения эксперта как судебного доказательства предопределяется двумя факторами:
1) специальным – спецификой формирования информации-доказательства в ходе специального исследования, выявлением экспертом новых фактов и их профессиональной оценкой;
2) юридическим – соответствием порядка получения информации требованиям гражданско-процессуальной формы.
Заключение эксперта имеет определенную структуру, соответствующую структуре специального исследования.
Общие требования к форме заключения эксперта определены законом (ст. 77 ГПК РСФСР, ст. 68 АПК РФ, ст. 191 УПК РСФСР). Их соблюдение – необходимый элемент формы заключения как средства доказывания, способ объективирования во вне хода и результатов судебной экспертизы как специального исследования, направленного на достижение юридического результата – получение судебного доказательства.
Заключение эксперта всегда дается в письменном виде и должно отражать не только выводы (ответы на поставленные судом вопросы), но и подробное описание произведенных исследований. Правовая констатация данного обстоятельства необходима, поскольку без изложения хода исследования невозможно в последующем оценить обоснованность и достоверность заключения эксперта, а, следовательно, его доказательственную пригодность.
Однако сложность заключается в том, что собственно структура экспертного заключения производна от структуры специального исследования, отражает его особенности. Суду приходится оценивать заключение эксперта как доказательство, учитывая обстоятельства и возможные пороки специальной природы, в чем судьи не являются специалистами. Поэтому представляется важным формализовать основные (необходимые) элементы структуры экспертного заключения.
Основу структуры и содержания заключения эксперта составляют выявленные в ходе исследования факты специальной природы, примененная экспертом методика, научное обоснование, выводы. В литературе принято выделять фактическое основание выводов эксперта (выявленные в ходе исследования факты) и научное основание выводов (научные положения)[28].
Традиционно в заключении выделяют три составные части:
1) вводная часть содержит информацию, позволяющую индивидуализировать проведенное исследование: номер и наименование дела; фактическое основание экспертизы, как это изложено в определении суда о назначении экспертизы; ссылки на процессуальное основание производства экспертизы, т.е. на определение суда с приведением его реквизитов и времени вынесения; дата проведения экспертизы и подписания заключения; сведения об экспертах; наименование и описание поступивших на исследование материалов; сведения о лицах, присутствовавших при ее производстве; вопросы, поставленные на разрешение эксперту судом (судьей).
2)исследовательская часть посвящена изложению процесса исследования: указываются методики, примененные экспертом при исследовании; аргументируется их выбор; излагаются условия применения специальных методов; этапы исследования. Именно в ходе исследования происходит установление так называемых промежуточных фактов, которые являются итогом отдельных этапов исследования. Как было доказано, такие факты не могут использоваться судом в качестве доказательств в отрыве от их профессиональной оценки экспертом.
При исследовании нескольких объектов вначале исследуются свойства каждого объекта, затем идет сравнительный анализ свойств и в заключение – дается оценка совпадающих признаков и вывод.
В любом случае исследовательская часть заключения должна содержать общую оценку проведенного исследования и обоснования выводов, к которым пришел эксперт. Порядок изложения исследовательской части определяет сам эксперт.
3) Выводы представляют собой самостоятельную часть заключения. В них эксперт формулирует ответы на поставленные в определении суда вопросы. Ответ дается на каждый вопрос. При этом должны быть соблюдены определенные требования: 1) квалифицированность (формулирование вывода должно требовать применения специальных знаний); 2) определенность (вывод не должен допускать различных толкований, быть неопределенным); 3) доступность (вывод должен быть понятен для лиц, не обладающих специальными знаниями).
Несоблюдение экспертом указанных принципов ведет к таким недостаткам выводов, которые уничтожают доказательственную значимость заключения эксперта.
Представляется возможным подразделять выводы эксперта по степени категоричности на категоричные, предположительные и вероятные.[29] Предположительные и вероятные выводы могут различаться по характеру связи вывода с возможностью наличия (отсутствия) устанавливаемого факта. Именно: предположительный вывод определяет лишь предпосылку (потенциальную допустимость) факта (по формуле "при заданных обстоятельствах наступление данных последствий возможно"). Такого рода заключение эксперта прямого доказательственного значения иметь не может; естественно, на нем не может быть основано и судебное решение. Вероятный вывод предполагает установление степени вероятности наличия (отсутствия) устанавливаемого факта. Определение доказательственной значимости такого вывода зависит от того; насколько вероятность близка к действительности. При этом в заключении должна быть определена не только сама вероятность, но и ее степень (математическим путем). Если предположительный вывод исходит из допущения возможности, то вероятный устанавливает степень вероятности наличия (отсутствия) искомого факта. Универсальных критериев, предопределяющих доказательственную силу вероятных выводов, установить не представляется возможным; на наш взгляд, это – предмет судебного усмотрения. Оценивая степень вероятности, отраженной в выводе эксперта, суд оценивает характер связи между искомым обстоятельством и выводом суда. Если, по мнению суда, степень вероятности позволяет установить причинно-следственную связь, то такое заключение эксперта может быть признано прямым доказательством; оно способно служить обоснованием судебного решения.
В литературе выводы эксперта иногда подразделяют по степени однозначности на однозначные и альтернативные, условные и безусловные[30]. Обратим внимание на отсутствие самостоятельного классифицирующего критерия: однозначные и безусловные – это то же, что и категорические выводы. Альтернативные и условные выводы в известной степени можно представить как разновидность вероятных, но с большей степенью связанности с искомыми обстоятельствами. Так, альтернативный вывод (по схеме "или-или") исключает иные возможные варианты и является косвенным доказательством при дальнейшем поиске прямых доказательств. Условный вывод может иметь доказательственное значение только тогда, когда наличие условия подтверждено другими доказательствами.
Таким образом, оценивая юридическое значение вероятного заключения эксперта, следует обращать внимание на следующие обстоятельства: 1) сформулирован ли вывод с применением специальных знаний; 2) оценена ли экспертом степень вероятности.
При отрицательном ответе на первый вопрос вероятное заключение не может быть использовано как самостоятельное доказательство – в виду отсутствия сформированного экспертного заключения как судебного доказательства. При положительном ответе на первый вопрос и отрицательном ответе на второй вероятное заключение эксперта может быть признано косвенным доказательством. При положительных ответах на оба вопроса экспертное заключение может быть признано как косвенным, так и прямым доказательством – в зависимости от степени вероятности.
Мнения специалистов о произведении могут выражаться в форме не только экспертного заключения. Возможны заключения редактора, режиссера и других лиц.
Особого внимания в авторских спорах заслуживают рецензии[31]. Как правило, их пишут сведущие лица. Содержанием рецензии является вопрос о качестве рецензируемого произведения, т. е. тот вопрос, который интересует суд и требует специальных познаний. Рецензии отличаются от служебных документов, так как составлены посторонними для организации лицами и не на основании особых полномочий. Поэтому они не являются документами, обосновывающими определенные права и обязанности. Они являются доказательствами в авторских спорах.
Процессуально рецензия и экспертное заключение о качестве произведения различаются. Различие состоит, прежде всего, в том, что заключение дается по запросу суда и может уточняться ответами на поставленные в судебном заседании дополнительные вопросы. Однако в нем содержится ответ на тот же вопрос, на который дает ответ и рецензия: пригодно ли по своим качествам спорное произведение к использованию?