1) следственное действие выполнено с нарушением требований уголовно-процессуального закона;
2) в нарушение части 1 статьи 52 УПК РФ отказ от защитника не оформлен надлежащим образом, т.е. не заявлен в письменном виде либо не отражен в протоколе соответствующего следственного действия. Причем, учитывая возможность последующего сообщения о вынужденном характере отказа от защитника, отказ, в подтверждение его добровольности, должен быть, засвидетельствован подписью защитника в письменном заявлении подозреваемого, обвиняемого или в протоколе соответствующего следственного действия.
С практической точки зрения, для обеспечения допустимости производных от допроса доказательств подозреваемый, обвиняемый должен допрашиваться, как правило, с участием защитника. При этом следует руководствоваться положениями части 2 статьи 52 УПК РФ о том, что отказ от защитника не обязателен для дознавателя и следователя. В этом случае, при соблюдении вышеуказанных условий, последующие следственные действия, выполненные в отсутствие защитника, будут являться допустимыми доказательствами.
Особого внимания заслуживает явка с повинной. Согласно статьи 142 УПК РФ заявление о явке с повинной - это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении. Заявление может быть сделано как в письменном, так и в устном виде. Устное заявление о преступлении принимается и заносится в протокол, который подписывается заявителем и лицом, принявшим данное заявление. Протокол должен содержать данные о заявителе, а также о документах, удостоверяющих личность заявителя.
Заявление о явке с повинной, сделанное лицом в отсутствие защитника, но полученное с соблюдением требования статьи 142 УПК РФ, должно признаваться допустимым доказательством, так как лицо заявляет о совершенном им преступлении, а не дает показания в качестве подозреваемого или обвиняемого. Если потом лицо заявит о самооговоре, вопрос о допустимости явки с повинной как доказательства должен решаться на основе ее правовой оценки в совокупности с другими доказательствами.
Таким образом, в случае возникновении ситуации отказа обвиняемого от дачи показаний в рамках судебного следствия или кардинального изменения ранее данных показаний суд должен руководствоваться изложенными выше принципами оценки показаний подсудимого с точки зрения допустимости доказательств.
2.3. Особенности допроса эксперта и специалиста в суде и производство судебной экспертизы
В соответствии со статьей 282 УПК РФ по ходатайству сторон или по собственной инициативе суд вправе вызвать для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного следствия для разъяснения и дополнения данного им заключения. При этом первоначально УПК РФ предусматривает оглашение экспертного заключения, а затем эксперту могут быть заданы вопросы сторонами. Согласно УПК РФ первой эксперту вопросы задает сторона, по инициативе которой была назначена экспертиза.
Допрос эксперта служит для устранения терминологических или стилистических неясностей, дополнительной аргументации выводов, сообщения общих положений какой-либо отрасли знания, установления новых обстоятельств дела и т.п.
Не допускается замена производства экспертизы допросом эксперта, ибо допрос эксперта может иметь место только после проведения им экспертизы и в отношении экспертизы.
Допрос эксперта может производиться как после дачи им заключения на предварительном расследовании, так и в суде.
В качестве примера можно привести допрос старшего эксперта УВД по Костромской области в судебном заседании по уголовному делу, рассмотренному в Кологривском районном суде*:
«…В зал судебного заседания приглашается эксперт Бебенин В.А. место работы: старший эксперт УВД РФ, полномочия подтверждены служебным удостоверением.
Эксперт Бебенин: Среди участников судебного заседания моих ни знакомых, ни родственников нет.
Председательствующий разъясняет процессуальные права, обязанности и ответственность эксперта, предусмотренные ст. 57 УПК РФ. Эксперт предупреждается об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за заведомо ложные показания.
Эксперт Бебенин: Права, обязанности и ответственность мне понятны.
Расписка экспертом Бебениным В.А. подписана. Приобщена к протоколу судебного заседания (приложение № Г).
Председательствующий: Вы приглашены в судебное заседание по ходатайству стороны защиты. Вами по данному уголовному делу было дано экспертное заключение № 4863 от 30.11.-04.12.2006г. (л.д.279-280, т.1). Оно у вас с собой?
Эксперт Бебенин: Да, оно у меня с собой.
Председательствующий предлагает стороне защиты задавать вопросы эксперту Бебенину В.А.
Защитник П.: Вы полностью подтверждаете экспертное заключение, которое дали по данному уголовному делу?
Эксперт Бебенин: Да.
Защитник П.: Каков механизм проведения экспертизы?
Эксперт Бебенин: На стадии предварительного исследования после вскрытия упаковки, целостность которой не была нарушена, мною было осмотрено ружье на предмет того, все ли части ружья в наличии из того, что было указано в постановлении следователя. Все было в наличии. Ружье было представлено на экспертизу по частям. Все части от ружья были. При исследовании ружья была осмотрена каждая деталь ружья, затем я все описал.
При осмотре колодки, на которой смонтирован ударно – спусковой механизм, была установлена ее не исправность. Для стрельбы она не пригодна, т.к. имеется погнутость, правый курок погнут в сторону левого курка, что отражено в экспертизе.
Замочная доска имеет повреждение в виде погнутости в результате какого-то механического воздействия. В процессе разлома ложа произошло защемление ударно-спускового механизма.
Защитник П.: Все эти неисправности были обнаружены в момент исследования?
Эксперт Бебенин: Да. При осмотре стволов визуально было установлено, что там находятся 2 гильзы 16 калибра.
Защитник П.: Как вы определили калибр гильз?
Эксперт Бебенин: Визуально, т.к. на каждой гильзе установлен калибр 16.
Защитник П.: Вы доставали гильзы из стволов?
Эксперт Бебенин: Нет, т.к. я пришел к выводу, что колодка неисправна и поэтому я не стал доставать гильзы. Хотя я пытался это сделать, но они не достаются, потому что приржавели к стволу ружья.
Защитник П.: Возможно ли при выстреле «раздутие» гильз?
Эксперт Бебенин: Может быть «раздутие», но в таком случае они с усилием, но достаются из стволов, а в данном случае гильзы не достаются, потому что приржавели.
Защитник П.: Каким образом вы определил, что гильзы стреляные?
Эксперт Бебенин: Определил это при осмотре стволов. При осмотре стволов было установлено, что у обеих гильз пробиты капсюли, что образуется от стрельбы.
Защитник П.: В исследовательской части экспертного заключения указано, что на вопрос следователя: « Производились ли выстрелы из этого оружия?» вы не можете ответить. Это так?
Эксперт Бебенин: Да, не могу ответить. На данный вопрос можно ответить методом химической экспертизы.
Защитник П.: Протирали ли вы стволы ружья?
Эксперт Бебенин: Стволы я протирал марлевыми тампонами. Их было изготовлено три. Один тампон в качестве образца, который, на сколько мне известно, сжигается и определяется, какие химические вещества на нем содержатся. Вторым и третьим я протирал каждый ствол в отдельности. Таким образом было три марлевых тампона. Все три тампона я направил на химическую экспертизу.
Защитник П.: Опечатывали ли вы тампоны?
Эксперт Бебенин: Пакет с тампонами опечатывался в конверт и направлялся на исследование.
Защитник П.: Вы лично опечатывали конверт с тампонами?
Эксперт Бебенин: Я опечатывал конверт с тампонами степлером и прикрепил к своему исследованию. Эксперт, который проводил химическое исследование тампонов, находится в соседнем со мной кабинете. Я ему передал свое исследование и конверт с тампонами.
Защитник П.: Вы протирали тампонами один или два ствола ружья?
Эксперт Бебенин: Я по очереди протирал оба ствола.
Защитник П.: Можно ли было примерно или точно определить время повреждения ударно-спускового механизма ружья?
Эксперт Бебенин: Такой методики нет и поэтому ответить на данный вопрос нельзя.
Защитник П.: Повреждения на ружье были свежие или нет?
Эксперт Бебенин: Я могу сказать только то, что вижу, предполагать я не имею права. Методики определения давности повреждения нет.
Защитник П.: Брались ли смывы с гильз?
Эксперт Бебенин: Методикой исследования предусмотрены смывы со стволов, а не с гильз, т.к. выстрел проходит через стволы. Я исследовал оружие, а не гильзы.
Защитник П.: Были ли в стволах обнаружены какие-либо частички нагара?
Эксперт Бебенин: При протирании марлевыми тампонами в стволах была обнаружена ржавчина.
Защитник П.: Имелись ли в стволах следы масла?
Эксперт Бебенин: Что за вещества были в стволах, определяет химическая экспертиза.
Защитник П.: Я прошу государственного обвинителя представить эксперту Бебенину В.А. для обозрения вещественное доказательство – ружье.
Государственный обвинитель представляет эксперту Бебенину В.А. для обозрения вещественное доказательство – ружье, изъятое с места происшествия 25.08.2006г.
Защитник П.: Ружье на экспертизу было представлено в таком же виде, в котором оно находится сейчас?
Эксперт Бебенин: Да.
Защитник П.: Как могло получиться так, что левая гильза вставлена в ствол правильно, а правая – под срез?
Эксперт Бебенин: У правой гильзы заржавел экстрактор, который служит для приподнимания гильзы при переламывании ружья, чтобы гильзу было легче вытащить из стволов после выстрела. Левая гильза вставлена до упора. В принципе, они обе находятся в нормальном положении, но не вынимаются, т.к. приржавели к стволу.