Вторая группа оснований для отвода эксперта является специальной (формулируется законодателем специально для эксперта); они указаны в ч. 2 ст. 20 ГПК. Эксперт также подлежит отводу, если: а) он находится или находился в служебной или иной зависимости от сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей; б) он производил ревизию, материалы которой послужили основанием к возбуждению данного гражданского дела;
в) в случае, когда обнаружится его некомпетентность. Последнее положение требует некоторых пояснений.
В отличие от уголовно-процессуального законодательства (ст. 184 УПК), ГПК не содержит прямого требования о том, что судья до назначения эксперта выясняет необходимые данные о его специальности и компетентности. Хотя, казалось бы, это вполне разумное и даже необходимое правило.
Вместе с тем из уже упоминаемой нормы ч. 1 ст. 75 ГПК следует, что суд назначает экспертом только такое лицо, которое обладает необходимыми познаниями для дачи заключения. Думается, реализация данного правила требует предварительной информации о компетентности эксперта. Если экспертиза назначается по ходатайству участвующих в деле лиц, то именно они должны предоставить такую информацию суду, а суд уже делает вывод о способности лица быть экспертом. Такое правило, как и обязанность судьи до назначения экспертизы проверить данные о специальности и компетенции эксперта, нуждается в законодательном закреплении.
Пока на практике некомпетентность эксперта чаще всего выявляется в ходе оценки уже проведенного им исследования или при его осуществлении в судебном заседании. Отвод же по общему правилу заявляется до начала рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 22 ГПК). Этой же статьей допускается более позднее заявление отвода в случаях, когда основание для него стало известным суду или лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела. В любом случае отвод может быть заявлен до производства специального исследования. Если же некомпетентность эксперта обнаружилась после проведения им экспертизы (в ходе исследования заключения, при его оценке судом), то об отводе уже не может быть речи. Здесь следует решать вопрос о возможности повторной экспертизы.
При наличии оснований к отводу эксперт обязан заявить самоотвод или же отвод эксперту заявляется участвующими в деле лицами в мотивированном ходатайстве. При заявлении отвода выслушивается мнение других участвующих в деле лиц, а также объяснения отводимого, если он желает их дать. Вопрос об отводе эксперта разрешается судом, рассматривающим дело, в совещательной комнате (ст. 23 ГПК).
Производство экспертизы может быть поручено не только конкретному лицу, назначаемому судом экспертом, но и экспертному учреждению — это воспринято судебной практикой и доктриной, вошло в учебную литературу и обосновывается правилом ч. 1 ст. 75 ГПК (“экспертиза производится экспертами соответствующих учреждений либо иными специалистами, назначенными судом”). Вместе с тем действующее гражданское процессуальное законодательство не регламентирует особенностей назначения и производства экспертизы в экспертном учреждении, что является существенным пробелом, вызывающим трудности на практике.
Однако, рассматривая вопрос о назначении экспертизы, следует обратить внимание на более точное толкование упомянутого правила ч. 1 ст. 75 ГПК. В нем говорится не о назначении экспертизы, а о назначении экспертов, которые могут быть работниками экспертных учреждений. По смыслу закона экспертиза поручается не учреждению, а эксперту. Другое дело, что само исследование может проводиться в учреждении, но это не меняет сути и субъективного состава процессуальных отношений, складывающихся при назначении экспертизы: они должны возникать между судом и конкретным экспертом, указываемым в судебном определении.
Следуя формуле ч. 1 ст. 75 ГПК, судья должен при вынесении определения о назначении экспертизы указать конкретного эксперта, которому поручается ее проведение, независимо от того, работает ли данный специалист в экспертном учреждении или нет. Указание же только экспертного учреждения не соответствует ГПК -получается, что экспертиза назначается учреждению; соответственно должны возникать процессуальные отношения между судом и учреждением по поводу назначения. Здесь возникает противоречие, не устраняемое действующим законодательством. ГПК не регулирует отношений между судом и экспертным учреждением.
Означает ли сказанное, что применительно к гражданскому процессу следует признать неправомерной практику поручения экспертизы экспертному учреждению?
Думается, только формальный подход не соответствовал бы развивающейся правовой реальности. Положение таково, что практика здесь (как и в некоторых других ситуациях, например, с комплексной и комиссионной экспертизами) опережает законодательство. Для сравнения: ст. 184 УПК допускает возможность поручения экспертизы экспертному учреждению (в постановлении о назначении экспертизы может быть указан эксперт или учреждение). А для эксперта-практика такой вопрос вообще не возникает, ибо ведомственными нормативными актами (в частности, Положением об организации производства судебных экспертиз в экспертных учреждениях Минюста) порядок взаимоотношений между экспертом и руководителем учреждения определен весьма подробно.
Безусловно, в будущем ГПК следует законодательно предусмотреть возможность поручения судебной экспертизы экспертному учреждению, а соответствующие отношения должны получить процессуальное оформление.
Пока же, поручая производство экспертизы учреждению, судья вынужден расширительно толковать правило ч. 1 ст. 75 ГПК (практически здесь имеет место аналогия с правилом ст. 184 УПК). В результате мы имеем смешение фактических и процессуальных отношений при назначении экспертизы (при той аксиоме, что в процессе фактические отношения не могут иметь места). Именно между судьей и учреждением процессуальных отношений по поводу производства экспертизы не возникает; учреждение не несет процессуальной ответственности за проведение экспертизы; руководитель учреждения не наделяется каким-либо процессуальным статусом. Вся ответственность за проведение экспертизы возлагается только на эксперта, только между ним и судом возможны процессуальные отношения.
Если в определении о назначении экспертизы судья называет лишь экспертное учреждение (без указания конкретного эксперта), то поручение производства экспертизы конкретному лицу — эксперту осуществляется по письменному распоряжению руководителя учреждения с одновременным направлением ему определения судьи. Для работника учреждения основаниями, обязывающими провести экспертизу, являются два документа: определение суда о назначении экспертизы (процессуальное основание) и письменное распоряжение-поручение руководителя (административного характера, обусловленное трудовыми отношениями между работником и учреждением). Такие правила выработаны практикой и были закреплены в ведомственных нормативных актах.
Означает ли это, что право выбора эксперта делегируется руководителю учреждения? И как в такой ситуации осуществлять право на отвод эксперта?
Надо отметить, в юридической литературе предпринимались попытки ответить на поставленные вопросы, хотя до законодательного урегулирования вряд ли возможно полностью это сделать.
На наш взгляд, в гражданский процесс нельзя автоматически перенести наработанные в теории уголовного процесса положения о статусе руководителя экспертного учреждения (является ли процессуальной фигурой или только административной) по той причине, что ГПК, в отличие от УПК, не дает к тому поводов. По действующему ГПК руководитель экспертного учреждения не может быть признан процессуальной фигурой.
Что касается выбора эксперта, то, действительно, при сложившейся практике и отсутствии законодательного урегулирования и правосудие, и участники дела лишаются определенных гарантий: фактически эксперта выбирает руководитель и до представления заключения в суд судья может ничего не знать об эксперте, не может оценить его компетентности или определить наличие оснований к отводу. Естественно, и заявление отвода становится невозможным. Поэтому в литературе предлагалось узаконить правило, по которому руководитель обязывался бы в определенный срок сообщить в суд данные об эксперте для проведения последним исследования.
Существуют и другие проблемы.
В частности, при поручении экспертизы конкретному специалисту суд предупреждает его об ответственности в самом определении о назначении экспертизы. Когда же проведение экспертного исследования поручается учреждению, то на практике в соответствии с ведомственными предписаниями эксперт предупреждается об ответственности руководителем, о чем отбирается подписка. Такой порядок представляется не вполне корректным с точки зрения ГПК. Фактически мы опять сталкиваемся с аналогией правил ст. 187 УПК, которая регулирует производство экспертизы в экспертном учреждении. Ведомственные нормативные акты (в частности, Положение о производстве судебных экспертиз в экспертных учреждениях Минюста, инструкции и правила о порядке производства отдельных видов экспертиз) по своей природе не могут заменить собой законодательную регламентацию.