Субъект преступления - общий, т.е. вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста. В соответствии с частью 5 статьей 35 Уголовного Кодекса лицо, создавшее преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее им, подлежит уголовной ответственности за его организацию и руководство, а также за все совершенные преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники преступного сообщества (преступной организации) несут уголовную ответственность за участие в нем, а также за преступления, в подготовке или совершении которых участвовали. Таким образом, виновным лицам должны вменяться конкретно совершенные ими действия, охватываемые признаками организации преступного сообщества (преступной организации), а также иные преступления, совершенные в связи с деятельностью сообщества. Однако в последнем случае необходимо, чтобы совершаемые преступления охватывались умыслом организаторов и руководителей сообщества или его структурных подразделений, а участники непосредственно участвовали в их подготовке вне зависимости от их последующего участия в конкретных преступлениях.
Законодатель не предусмотрел в статье 210 такого же примечания, как в статьях 205, 206 и 208 Уголовного Кодекса, согласно которому лицо при определенных условиях могло бы освобождаться от уголовной ответственности за организацию или участие в сообществе, что значительно облегчило деятельность правоохранительных органов по обеспечению доказательственной базы виновности активных и наиболее опасных членов преступного сообщества.
Ответственность по статье 210 Уголовного Кодекса наступает за сам факт организации, руководства или участия в деятельности преступного сообщества (преступной организации), поэтому совершение в составе сообщества каких-либо преступлений требует самостоятельной юридической оценки в квалификации по совокупности статьи 210 и соответствующих статей Кодекса, предусматривающих ответственность за данные преступления.
От бандитизма анализируемое преступление отличается, во-первых, отсутствием в сообществе цели совершения нападений на организации или граждан, во-вторых, ограниченным кругом преступлений, ради совершения которых создается сообщество, и, в-третьих, отсутствием в преступном сообществе оружия. Однако если сообщество либо его структурные подразделения приобретают оружие и начинают совершать нападения на граждан и организации, то организация преступного сообщества (преступной организации) как преступление перерастает в бандитизм и квалифицируется по статье 209 Уголовного Кодекса, предусматривающей более тяжкое преступление. Организационная деятельность в этих случаях выступает в качестве подготовительного этапа к организации банды и, соответственно, дополнительной квалификации по статье 210 Уголовного Кодекса не требуется.
От организации незаконного вооруженного формирования данное преступление отграничивается по целям деятельности и отсутствию вооруженности. Преступное сообщество (преступная организация) в отличие от незаконного вооруженного формирования создается только в преступных целях (совершение различного рода махинаций, осуществление поборов с отдельных лиц и коммерческих структур, применение насильственных форм подчинения своему влиянию определенных лиц или регионов и т.д.). Вооруженность сообщества (организации) не является обязательным признаком этого преступления. Понятие и характеристика использования лицом своего служебного положения как квалифицированный вид организации преступного сообщества (преступной организации) тождественны этому же признаку при бандитизме.
В диспозиции статьи 208 УК говорится о действиях, направленных на создание и функционирование определенного формирования. Понятие "формирование" в законе не дается, однако указывается на примерный перечень его разновидностей - объединение, отряд, дружина или иная группа. В специальной литературе под формированием понимаются воинская часть или близкая к ней по основным параметрам (числу членов, вооруженности, дисциплине и подготовленности к ведению боевых операций) вооруженная организация. Такое понимание формирования представляется слишком узким. Воинская часть - формирование достаточно крупное, и его численность может насчитывать 300 и более человек. Что же касается подготовленности к боевым операциям, то реально она применима лишь к высокопрофессиональным объединениям. Но как быть, если это будет менее масштабное образование - боевая дружина или иная незначительная по численности группировка? В законе не определяется минимально необходимое число членов группировки для признания ее формированием. Вместе с тем некоторые изменения в законодательстве позволяют сделать соответствующие выводы. Дело в том, что в отличие от старой редакции в Уголовном кодексе 1996 г. вместо обобщающего термина "формирование" введен термин "иная группа". Данный термин является более привычным и определенным для уголовного права.
По смыслу закона группа лиц предполагает участие в преступлении двух или более исполнителей без предварительного сговора. Следовательно, в количественной характеристике между незаконным вооруженным формированием, бандитизмом и преступным сообществом (преступной организации) нет различий.
Формирование - это вновь созданный, составленный, организованный коллектив, воинская часть и т.п. Диапазон численности формирования может быть достаточно широким и различаться в десятки раз. Представляется, что именно с учетом данного обстоятельства законодатель употребляет различные по объему понятия - объединение, отряд, дружина, иная группа. Однако это должно быть действительно организованное формирование: с определенными дисциплиной, управлением и подчиненностью, с распределением обязанностей, внутренними нормами поведения и санкциями за их нарушение, с формализованными отношениями и общими отличительными признаками (формой, опознавательными знаками и т.д.). Именоваться формирования могут по-разному, в том числе и созвучно с законными вооруженными формированиями.
Обязательным признаком незаконного формирования является его вооруженность. Этот же признак является обязательным для банды, вооруженного мятежа, но не обязательным для преступного сообщества. На наш взгляд, вооруженность означает наличие в формировании оружия в соответствии со штатным расписанием и установленными для него нормами. Количество единиц оружия и его виды зависят от поставленных перед формированием задач и для квалификации значения не имеют.
Оружие - это устройства и предметы, конструктивно предназначенные для поражения живой или иной цели. Оно может быть огнестрельным, холодным, метательным, газовым, вне зависимости от того, является ли оно заводским или самодельным. Вооруженными формирования признаются и тогда, когда они оснащены боевыми припасами, взрывчатыми веществами или взрывными устройствами.
Незаконность формирования определяется в статье 208 Уголовного Кодекса как непредусмотренность его федеральным законом. Незаконными следует признавать формирования как не имеющие нормативной базы своего появления, так и создаваемые на основе нормативных актов, не являющихся федеральными законами (законов, постановлений и распоряжений органов власти и управления субъектов Федерации, решений органов местного самоуправления, а также указов и распоряжений Президента, постановлений и распоряжений федеральных органов исполнительной власти).
Организацию незаконного вооруженного формирования следует отграничивать от бандитизма и организации преступного сообщества.
От бандитизма данное преступление отличается, во-первых, целями создания банды. Бандитизм характеризуется направленностью на совершение нападений. Организация незаконного вооруженного формирования преследует иные цели. Во-вторых, банда - это устойчивая группа лиц, а для незаконного вооруженного формирования устойчивость не является конститутивным признаком.
От организации преступного сообщества (преступной организации) организация незаконного вооруженного формирования отличается целями деятельности и обязательным наличием вооруженности. Незаконное вооруженное формирование организуется в первоначальном варианте с непреступными целями. Как уже отмечалось ранее, для преступного сообщества наличие оружия не является обязательным как для незаконного формирования. Вместе с тем не исключена возможность перерастания незаконного формирования при приобретении соответствующих признаков (формирование банды и совершение нападений) в бандитизм и в организацию преступного сообщества (преступную организацию).