Часть первая этой статьи гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».
Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых систем. Однако оно используется и в современных правовых системах США, Англии, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Источником международного права обычай признан Конвенцией ООН о международной купле-продаже товаров 1980 г.
Второй вид источников права — правовой прецедент, который использовался еще в Древнем Риме (преторское право) и был распространен в Европе в средние века. Правовой прецедент представляет собой решение судебных или административных органов, которое впоследствии используется как образец при разрешении аналогичных дел. В целом прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, но в известной степени и гибкостью.
Правовые системы, основанные на судебном прецеденте, сложились в Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии. Прецедент устанавливается не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями.
Следует отметить, что в разных странах судебный прецедент применяется по-разному. Правило прецедента в Англии, например, связано со следующими положениями:
1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов;
2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда.
В США правило прецедента не действует так жестко в силу особенностей федеративного устройства страны. Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменить свою практику. Сами штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата.
В российской правовой системе судебный прецедент официально источником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к такому признанию имеется.
В сфере управленческой деятельности государства источником права может быть административный прецедент.
Непосредственно к судебному прецеденту примыкает такой специфический вид источников права, как судебная и арбитражная практика (третий вид). Под судебной и арбитражной практикой понимается единообразное решение судами одной и той же категории дел.
Судебная практика имеет огромное значение для выработки единообразного понимания и применения законодательства судебными органами, без чего невозможно обеспечить законность и правопорядок в обществе. Однако в качестве самостоятельного источника встречается редко (например, во Франции).
Четвертый (и важнейший) вид источников права — нормативно-правовой акт. В целом это юридический акт, принятый компетентными органами, субъектами правотворчества и содержащий нормы права.
Пятый вид — нормативно-правовой договор, или договор нормативного содержания. Это правовой акт, основанный на взаимном волеизъявлении сторон, который содержит правовые нормы. Иными словами, нормативный договор представляет собой соглашение субъектов права, содержащее новые юридические правила. Это основной источник международного права. Он широко распространен в конституционном, гражданском, трудовом праве. Так, к нормативному правовому договору может быть отнесен Федеративный договор, Договор о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти республик в составе Российской Федерации 1992 г.
В области трудового права в качестве источника права выступают коллективные договоры. Коллективный договор — это правовой акт, норматив но регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и трудовым коллективом конкретного предприятия, учреждения, организации. Правовые нормы такого договора будут обязательны для всех представителей администрации и работников, как нынешних, так и принятых на работу впоследствии.
Однако необходимо отличать договор как источник права (нормативный договор) от правового договора как индивидуального юридического акта (например, договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов.
Шестой источник — общие принципы права. Они признаются своеобразным источником права в некоторых странах. Это оправданные, исходные начала правовой системы, основополагающие идеи, лежащие в основе права, выражающие его сущность и определяющие его функционирование.
Теория права концентрирует свое внимание на общеправовых принципах, поскольку они отражают и выражают основные ценности, на которые ориентируется право.
Демократизм в правотворчестве выражается в широком участии людей и их различных объединений в непосредственном (референдум) и опосредованном (через избираемые ими органы государственной власти и в других формах) формировании права. В реализации права он проявляется в степени подконтрольности, доступности правоприменительных органов гражданам, а также в уровне юридической помощи населению.
Законность проявляется в точном, строгом и неукоснительном исполнении и соблюдении всеми субъектами права всех действующих на территории государства нормативно-правовых актов.
Гуманизм состоит в правовом признании ценности человека как личности, его прав и свобод, утверждении блага человека как критерия оценки общественных отношений.
Справедливость заключается в соответствии между трудом и вознаграждением, деянием и воздаянием, преступлением и наказанием, реальной значимостью различных индивидов (социальных групп) и их социальным положением, и т.п.
Равенство граждан перед законом выражается в том, что все граждане государства равны перед законом независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств.
Взаимная ответственность государства и личности означает то, что юридическую ответственность должна нести не только личность за нарушение норм права, но и государство (его органы и должностные лица) — за нарушение своих обязанностей перед личностью.
Перечисленные принципы права распространяются на всю систему права. Они тесто связаны между собой, взаимодополняют, а зачастую и проникают друг в друга.
В качестве источника права может выступать юридическая доктрина (правовые теории, учения о праве) — седьмой вид источников права. В целом это комплексное суждение по правовым вопросам. Этот источник получил распространение уже в Древнем Риме. В III в. на отдельные положения римских юристов-классиков ссылались как на текст закона. Император Валентиниан в 426 г. издал закон «о цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и тех юристов, сочинения которых приводятся этими авторами. При несходстве мнений этих юристов предписывалось придерживаться точки зрения, за которую высказалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана.
Данный источник права имеет распространение в государствах мусульманского мира. Исламская правовая доктрина (фикх) выполняет роль интерпретатора шариата (совокупности предписаний Корана и Сунны — собрание описаний поступков и высказываний Пророка Мухаммеда). На протяжении веков она являлась основным источником мусульманского права.
Восьмой вид источников права — священные книги (религиозные тексты). Это сакральные тексты, в которых сформулированы религиозные правовые нормы, исходящие от Бога и признанные государством и обществом в качестве общеобязательных. В еврейском праве важнейшим его источником является Каббала, существовавшая в виде устных и письменных текстов.
2 НОРМАТИВНЫЙ ПРАВОВОЙ АКТ КАК ФОРМА И ИСТОЧНИК ПРАВА
2.1 Общая характеристика нормативно-правового акта и его типология
Государственной Думой России в постановлении от 11 ноября 1996г. «Об обращении в Конституционный Суд РФ» дано определение нормативно-правового акта. «Нормативно-правовой акт — это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление или отмену правовых норм».
Под нормативно-правовым актом понимается акт, изданный управомоченным государственным органом и содержащий правовые нормы, т.е. предписания, рассчитанные на длительное действие и многократное применение, а также предписания об изменении или прекращении (отмене) действия этих норм.
Нормативно-правовые акты выполняют две равнозначные функции: с одной стороны, будучи носителями правовых норм они выступают как источник права; с другой стороны, они выражают государственную волю, т.е. обладают юридической силой.
Понятие «юридическая сила» указывает на место нормативно-правового акта в системе законодательства, а также на значение органа, его издавшего.
По юридической силе все нормативно-правовые акты делятся на законы и подзаконные акты.
В собственно юридическом смысле закон — это нормативно-правовой акт, принятый в особом порядке высшим представительным органом законодательной власти либо непосредственным волеизъявлением населения (например, в порядке референдума) и регулирующий наиболее важные и устойчивые общественные отношения.