Для правореализации при пробелах в законодательстве особое значение приобретает социологическое правопонимание, которое диктует необходимость признания судебного нормотворчества (прецедент) как одного из способов преодоления пробелов в праве. Такое признание должно быть осуществлено на уровне федерально-конституционного закона. В этом проявляется методологическое значение "широкого" (многоаспектного) подхода к пониманию права для правореализации.
Пробелы в праве не исключают его реализации. Данное утверждение основано, прежде всего, на суждении, что право не ограничивается юридической формой, а представляет собой явление, которое генетически предшествует законотворческой деятельности компетентных государственных органов. Динамика общественных отношений, является определяющим обстоятельством, неспособности законодателя своевременно и быстро реагировать на изменение общественных отношений, изданием нормативно-правовых актов. Но общественные потребности, диктуют необходимость быстрого и качественного правового регулирования общественных отношений. Особенно остро эта проблема встает тогда, когда возникает спор о праве, либо, когда возникает ситуация, затрудняющая его реализацию. Субъект, чьи права нарушены, не может ждать, когда законодатель отреагирует на возникшую правовую ситуацию и устранит пробел в праве изданием нормативно-правового акта. Не случайна, в этой связи, инициатива Кобзона и Боканя о внесении на рассмотрение Государственной Думой законопроекта " О конституционном праве граждан Российской Федерации на честь и достоинство и об обеспечении этого права государством и обществом". Такая законодательная инициатива говорит о значительной юридической проблеме в реализации права граждан на честь и достоинство. На лицо пробел в законодательстве. По нашему мнению острота этой проблемы, в значительной степени, могла бы быть снята официальным признанием судебного прецедента, как одного из способов преодоления пробелов в праве. "В нашей литературе, - говорит Л.С. Явич, - сложилось резко отрицательное отношение к судебному нормотворчеству, и законы его не предусматривают. Представляется, что это не правильно. Такое нормотворчество можно допустить, но при условии его соответствия закону. В судебном решении получает урегулирование конкретная жизненная ситуация. В судебном прецеденте формулируется правило, общее для решения множества подобных ситуаций. Необходимость прецедентного регулирования общественных отношений основывается, во-первых, на многообразии общественной жизни и свободе человеческой инициативы, во-вторых, оперативное урегулирование законом правовых отношений иногда бывает опасным по причине отсутствия явных знаний о появившемся правовом явлении и может привести к выработке не качественной законодательной нормы, которая может быть слишком расплывчатой, неточной, не полной. Такая норма уже сама по себе вызывает необходимость появление прецедента. Кроме того, существование закона в языковой форме всегда связано с проблемой языкового моделирования общественных отношений. Что приводит к невозможности, в языковой форме, охватить все варианты повторяющихся отношений. Судья в этих случаях будет сталкиваться с пробелами в праве, что приведет в конечном итоге к судебному прецеденту. Причины необходимости признания судебного прецедента зависят не от того, допускается ли этот источник законодателем, но сама природа судебной деятельности, а также природа и генезис правопонимания подсказывают необходимость его утверждения в континентальной правовой системе.
Интегративные тенденции в естествознании вообще и в юридической науке, в частности, логика интегративного правопонимания, с определенностью диктуют необходимость включения судебного прецедента в континентальную правовую систему. Так во Франции, где роль судебной практики, по свидетельству французских правоведов, значительно усилилась, признаются решения суда высшей инстанции, как источника права.
Проблема и природа пробелов в праве генетически связана с правовой системой, где основным источником права является нормативно-правовой акт, а господствующей концепцией права - нормативная.
Право представляет собой не случайную (хаотичную) совокупность норм, а стройную внутренне согласованную систему, характеризующуюся взаимосвязанностью, взаимодополнением составных частей.
Поэтому необходимо понять, какова система права, из чего оно состоит, как соотносятся друг с другом его части и элементы.
Для начала – определение. Система права – это его внутренее строение, структур, отражающая взаимосвязь и одновременно разграничение правовых норм на отрасли, подотрасли, институты.
Основными структурными элементами системы права являются таким образом: нормы, институты, отрасли (подотрасли).
Как различные нормы группируются в институты и отрасли, почему каждая конкретная норма относится к строго определенному институту и отрасли?
Существуют критерии ограничения (см. с.317 – 318 учебника и соот. стр. других учебников).
От системы права следует отличать систему законодательства. Это не одно и то же (см. стр.318-319).
Нормы права регулируют определенный общественных отношений. В результате последние приобретают правовую форму, т.е. становятся правовыми отношениями. Правильное понимание правовых отношений невозможно без уяснения того, что представляют собой общественные отношения. общественные отношения - это связи между людьми, устанавливающиеся в процессе их совместной деятельности. Важнейшими из них являются те, которые образуют базис общества и определяют все иные общественные отношения.
Категория «правоотношения» позволяет уяснить, каким образом право воздействует на поведение людей.
Правовые отношения являются разновидностью надстроечных, идеологических отношений. Правоотношение - это возникающая на основе норм права общественная связь, участники которой имеют субъективные права и юридические обязанности, обеспеченные государством. Правоотношение - центральное звено механизма правового регулирования, жизнь нормы права, показатель того, что является правом.
Как разновидность общественных отношений правоотношение характеризуется рядом особенностей:
1) Возникает на основе норм права. Общие требования правовой нормы индивидуализируются, конкретизируются применительно к фактической ситуации. Именно через норму права государственная воля воздействует на волю участников правоотношения и воплощается в последнем. В результате такого воздействия правоотношения приобретают социальную природу.
2) Характеризуется наличием у сторон субъективных юридических прав и обязанностей. Содержание последних формируется под влиянием юридических норм, в которых есть общее указание на субъективные права и обязанности. Правоотношение - всегда двусторонняя связь. Норма права, представляя право одной стороне, одновременно возлагает обязанность на другую сторону.
3) Выступает общественной связью конкретных лиц. Степень конкретизации бывает различной. Здесь возможны три варианта. Во-первых, в правоотношении может быть точно определена обязанная сторона. Такие правоотношения возникают на основании обязывающих норм.
Во-вторых, в правоотношении иногда точно определяется только управомоченная сторона. Такие правоотношения возникают на основании управомочивающих норм. В-третьих, в правоотношении могут быть точно определены обе стороны. Обязанное лицо должно совершать активные действия в интересах управомоченного лица, которое точно определено и в свою очередь имеет право требования к обязанному лицу. Например, по договору купли продажи продавец обязан передать покупателю вещь и вправе требовать уплаты денег за нее, а покупатель обязан выплатить требуемую сумму и вправе получить купленную вещь.
4) Правоотношение является таким общественным отношением, в котором осуществление субъективного права и исполнение обязанности обеспечены возможностью государственного принуждения. Данный признак вновь свидетельствует о том, что правоотношение производно от правовой нормы. Принудительный характер нормы передается правоотношению и только через него реализуется. В большинстве случае осуществление субъективного права и исполнение обязанности имеют место без применения мер государственного принуждения. Если же возникает необходимость в принуждении, то оно реализуется лишь в форме принудительного исполнения обязанности. Для этого компетентный государственный орган должен предварительно определить ее характер и объем. Например, окончательное решение о фактах преступной деятельности, характере и объеме уголовной ответственности в пределах санкции нормы уголовного права может вынести только суд.
Субъектами права являются индивиды или организации, которые на основании юридических норм могут быть участниками правоотношений - носителями субъективных прав.
Указанные субъекты обладают правосубъектностью. Правосубъектность есть предусмотренная нормами права способность быть участником правоотношений. Она представляет собой сложное юридическое свойство, состоящее из двух элементов: правоспособности и дееспособности. Правоспособность - это предусмотренная нормами права способность иметь субъективные права и юридические обязаности.
Дееспособность - это предусмотренная нормами права способность лично, своими действиями приобретать права и обязанности, а также осуществлять и исполнять их. Разновидностью дееспособности является сделкоспособность, т.е. способность лично, своими действиями совершать гражданско-правовые сделки, и деликтоспособность - предусмотренная нормами права способность нести юридическую ответственность за совершенное правонарушение.