Другие примеры косвенной дискриминации — запрет ношения тюрбанов (дискриминация сикхов), требования знания языка данной страны при приеме на работы, выполнение которых такого знания не требуют (дискриминация работников-мигрантов, национальных меньшинств).
Косвенная дискриминация считается допустимой, если только предприниматель способен доказать "деловую необходимость" такой дискриминации.
Повсюду допускается обращение работника в суд с жалобой на дискриминацию при приеме на работу. Бремя доказывания наличия дискриминации лежит обычно на истце (жалобщике). Лишь в отдельных странах (США, Италия) бремя доказывания невиновности в случае жалобы работника на дискриминацию при приеме на работу с недавнего времени лежит на предпринимателе.
В ряде стран, например США, судебной процедуре должна предшествовать примирительная процедура, осуществляемая специальным административным органом — Комиссией по обеспечению равных возможностей в сфере занятости.
При установлении факта дискриминации суд может возложить на предпринимателя, как правило, только возмещение нанесенного ущерба (в том числе морального). Но в ряде стран (США, Канада, Франция, Швеция) суд вправе принять решение, обязывающее нанимателя принять на работу лицо, которому было незаконно отказано в найме.
Трудовое право постсоветских республик запрещает необоснованный (незаконный) отказ гражданам в приеме на работу. При этом в законодательстве используются две различные модели данного запрета: закрепление конкретного перечня оснований необоснованного отказа в приеме на работу (Беларусь, Кыргызстан) либо установление данного запрета без полной конкретизации таких оснований (Россия, Таджикистан, Узбекистан). Второй подход представляется более предпочтительным, так как в законе, по нашему мнению, невозможно предусмотреть исчерпывающий перечень оснований необоснованного (незаконного) отказа в приеме на работу. Интересно, что даже в странах с конкретным перечнем таких оснований (в частности ст. 16 ТК Беларуси) руководящая судебная практика допускает обращение в суд не только граждан, перечисленных в ст.16 ТК, но и других лиц, которые считают отказ в приеме на работу необоснованным (п. 4 постановления пленума Верховного Суда Республики Беларусь "0 некоторых вопросах применения судами законодательства о труде" от 29.03.2001 г.№ 2)
Согласно ст. 64 ТК Российской Федерации запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
Также запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке.
Таким образом, в законодательстве зарубежных стран и России предусмотрен запрет на дискриминацию при заключении трудового договора.
Для некоторых европейских стран характерно участие в найме работников органов представительства трудовых коллективов или профсоюзов, а для США и Великобритании — различные виды "принудительного юнионизма", ограничивающие наем нечленов профсоюза. В ФРГ усмотрение предпринимателя при найме ограничивается правом производственного совета участвовать в заключении трудового договора: администрация обязана информировать производственный совет о плане приема на работу, а совет может высказывать предложения относительно найма персонала. При разногласиях между администрацией и производственным советом окончательное решение выносит примирительная комиссия. Производственный совет должен одобрить содержание анкеты для приема на работу. Администрация обязана информировать производственный совет о каждом принимаемом работнике. Более того, производственный совет вправе по перечисленным в законе основаниям (нарушение законности при трудоустройстве, ущемление прав работающих и т. п.) отказать в приеме на работу определенного лица (принцип "негативного согласия"). Если производственный совет не дает согласия на прием какого-либо работника, предприниматель может обратиться с; жалобой в трудовой суд, решение которого окончательно.
В Швеции предприниматель обязан согласовывать прием на работу с профсоюзами. Профсоюз может наложить вето на решение администрации о найме новых работников, в частности, если это может привести к нарушению закона, коллективного договора (Закон о совместных решениях в трудовых отношениях 1976 г.).
В трудовом законодательстве России об обязанности работодателя согласовывать прием на работу с профсоюзами не предусмотрен. Мы считаем, что надо данную норму надо внести в трудовое законодательство России. Это позволит более шире защищать права профсоюзов и соответственно права работника. Например, работодатель принимает большое количество новых работников, что может повлиять на заработную плату работников(снижение). Поэтому в ст. 64 надо внести следующее дополнение: "Работодатель обязан согласовывать прием на работу с профсоюзами, если предусмотрено соглашением или коллективным договором".
В последние десятилетия в ведущих странах Запада, а затем и в большинстве других стран (не без влияния иностранных предприятий — филиалов трансконтинентальных корпораций) сформировалась и утвердилась определенная и строго соблюдаемая процедура найма на работу, которая, хотя нигде юридически не фиксируется, в силу своей распространенности приобрела характер "обычного права".
Эта процедура включает три этапа:
— представление кандидатуры, первичное ознакомление с нанимаемым по документам, сбор информации о кандидате на должность;
— собеседование (интервью);
— профессиональные (тестовые) испытания.
Познакомимся подробнее с каждым из этих этапов.
Представление кандидатуры при приеме на работу. Процедура найма начинается с направления работодателю претендентом на должность, узнавшим тем или иным способом об открывшейся вакансии, или даже независимо от этого (в надежде на вакансию), определенных документов: резюме, письма-обращения, автобиографии, дипломов, рекомендации и т.п. В отношении оформления этих документов действуют определенные правила. Так, в резюме должны быть обязательно следующие данные: ф, и., о., гражданство, дата рождения, адрес, номер телефона, образование, трудовая деятельность (в обратном хронологическом порядке). Требуется указать на знание иностранных языков, владение компьютерной техникой, наличие водительских прав. Желательно перечислить внерабочие увлечения (хобби). Иногда требуется указать свой знак зодиака. В отдельных случаях (в отношении физических работ) предлагается сообщать, является ли нанимающийся левшой либо (в отношении некоторых видов физических и умственных работ) является ли он интровертом или экстравертом.
К документам, требуемым от гражданина при приеме на работу, в трудовом законодательстве стран СНГ относятся: паспорт или иной документ, удостоверяюший личность работника; трудовая книжка; документ об образовании; документы воинского учета.
Согласно ст. 65 ТК РФ при заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю:
- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
- трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;
- страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
- документы воинского учета – для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;
- документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний – при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.
В отдельных случаях с учетом специфики работы ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов.
Запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации(ст. 65 ТК РФ)..
При заключении трудового договора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем.
Таким образом, трудовое законодательство России дает больше возможностей для поступления на работу, так как в зарубежных странах предусмотрен очень большой перечень сведений, которых надо предоставить.
Заполнение анкет. Анкеты при найме содержат вопросы, которые в соответствии с законом можно задавать нанимающимся. Содержание анкет зависит от характера работы, должности. В ФРГ, как уже отмечалось, содержание анкет требует одобрения производственного совета. В случае спора решение принадлежит примирительной комиссии. В соответствии с позицией германских судов по требованию работника предприниматель обязан уничтожить анкеты в той части, в которой содержатся сведения о личной жизни нанимающегося, поскольку сохранение этих сведений, по мнению судов, нарушает конституционное право охраны личности, неприкосновенности личной жизни. В Канаде данные о непринятых кандидатах на должность подлежат уничтожению после истечения срока обжалования отказа в приеме на работу.