Изучение судебно-следственной практики показало, что в процессе формирования банды часть участников хорошо знали друг друга по месту жительства (более 40%), по совместному проведению досуга (примерно 23%). Некоторые из указанных лиц были знакомы с детского возраста: вместе учились в средней школе, училище, посещали занятия в спортивной школе. В ряде случаев члены банды работали на одном предприятии, отбывали наказание в одном и том же исправительном учреждении. Формальное согласие на участие в банде без намерения оказывать ей помощь, не образует состав бандитизма. Лицо не подлежит ответственности за бандитизм в этом случае.
Таким образом, интеллектуальные элементы умысла участников банды включают осознание общественной опасности как своего деяния, так и сознание общественно опасного характера деяния других соучастников и предвидение наступления совместного преступного результата. Волевой элемент умысла образует желание совместного достижения преступного результата. Умысел каждого из участников банды охватывает не только объективные процессы своего общественно опасного поведения, но и дополняется сознанием того, что в преступлении участвуют другие лица, и желанием действовать с ними совместно.
Сознанием организатора должно охватываться понимание того, что он объединяет усилия нескольких лиц для создания банды с целью совершения вооруженных нападений. В содержании умысла лица, не являющегося членом банды, но принявшего участие в нападении банды, входит сознание того, что его соучастники являются членами бандитского формирования.
Руководитель банды понимает, что он является участником вооруженной устойчивой группировки и осуществляет действия по руководству ею: планирует совершение новых преступлений, дает указания по подготовке новых объектов нападения, вовлекает новых членов сам или поручает это другим участникам банды и желает совершить эти действия.
Статья 209 УК РФ говорит о том, что устойчивая вооруженная группа создается с целью совершения нападений, поэтому это преступление совершается только с прямым умыслом. Косвенный умысел не может иметь место при совершении бандитизма. Так, лицо, организовавшее банду, осуществляя руководство ею, не может сознательно допускать или тем более безразлично относиться к этим действием. Оно всеми своими поступками доказывает, что желает наступления поставленных перед собой задач: организовывает, руководит, участвует в банде. Упоминание в диспозиции уголовно-правовой нормы цели, с которой совершаются все эти действия, также исключает возможность их совершения с косвенным умыслом.
Что же касается преступных деяний, предусмотренных в ч. 2 ст. 209 УК – участие в банде и совершаемых ею нападениях, то они также не могут совершаться с косвенным умыслом, поскольку косвенный умысел, говоря о допущении или безразличном отношении, имеет в виду последствия, которые наступают в результате совершения общественно опасного деяния. Состав преступления, предусмотренного ст. 209 УК сконструирован таким образом, что последствия в нем не указаны. Так, организация банды (ч. 1 ст. 209 УК РФ) представляет собой «усеченный» состав: еще на стадии приготовления, если подходить к этой деятельности, руководствуясь положениями о стадиях совершения преступления, общественно опасное деяние признается оконченным.
Руководство бандой (ч. 1 ст. 209 УК) и участие в ней и в совершаемых ею нападениях – формальные составы. Для наступления уголовной ответственности за них достаточно совершить указанные в норме противоправные действия, но нельзя говорить, что лицо к своим действиям относится бессознательно или допускает их совершение. Оно желает совершить указанное и понимает, что они являются общественно опасными и противоправными. Для «формальных» преступлений сознание общественной опасности и тем самым противоправности относится лишь к совершаемому действию или бездействию. Прямой умысел при совершении действий, перечисленных в ст. 209 УК, может быть только определенным, так как он направлен на достижение четкого и единственного результата: создать банду, руководить ею, принимать в ней участие или в совершаемых нападениях.
Ранее уже отмечалось, что бандитизм, хотя и связан с нападениями, осуществляется не только ради самого акта нападения, насильственного действия, сколько для достижения иных целей, которые не указаны в законе в силу их многообразия. Так, при бандитском нападении могут причиняться различные по степени тяжести повреждения или происходить лишение жизни человека, может изыматься чужое имущество. Именно с целью завладения имуществом чаще всего совершаются бандитские нападения. Отношения ко всем этим последствиям участников банды может характеризоваться следующим образом. К завладению имуществом можно относиться только с прямым умыслом. Лишение жизни или причинение телесных повреждений может совершаться как с прямым, так и с косвенным умыслом. Например, целясь в свою жертву, преступник может сознательно допускать и желать наступления смерти, поскольку для него самое главное – выстрелом парализовать волю потерпевшего и возможность оказывать сопротивление. Действуя с прямым умыслом, лицо может желать наступления вполне определенного последствия: или смерти или телесного повреждения той или иной степени тяжести. В этом случае умысел будет простым определенным и отвечать лицо будет за конкретно наступившие желаемые последствия.
Особое значение имеет установление вида умысла при квалификации действия лиц, виновных в совершении бандитских нападений, если имел место прямой альтернативный умысел. Если преступник действовал с прямым альтернативным умыслом, то есть в равной степени допускал причинение как смерти, так и телесного повреждения, то в том случае, когда в результате выстрела было причинено тяжкое телесное повреждение и лицо равным образом допускало его наступление наряду со смертью, то его действия нельзя квалифицировать как покушение на убийство, потому что его умыслом охватывалось и причинение телесного повреждения.
Случаи причинения телесных повреждений при бандитизме охватываются понятием нападения и поэтому дополнительной квалификации кроме ст. 209 УК не требуют. Если лицо действовало с прямым простым определенным умыслом на лишение жизни потерпевшего, то его следует квалифицировать на убийство, предусмотренное соответствующим пунктом части второй ст. 105 УК. Уголовная ответственность членов банды за совершение преступлений, предусмотренных частями 1 и 2 ст. 209 УК с использованием служебного положения, предусмотрена в качестве квалифицированного состава в ч. 3 ст. 209 УК. При квалификации действий членов банды по этой части ст. 209 УК они сознают, что используют свое положение по службе для облегчения совершения преступления и желают этого. Так, организатор преступления, являясь должностным лицом государственной или негосударственной организации, в полномочия которого входит распоряжение и контроль за находящимся в его ведении оружием, использует предоставленные ему полномочия и снабжает членов банды этим оружием. Участник банды, работая сторожем в коммерческой организации, отключает сигнализацию и тем самым облегчает доступ в помещение для изъятия находящихся там ценностей.
Главное, чтобы лицо, совершая подобные или иные действия, сознавало, что именно его особые качества, связанные со служебными полномочиями, используются при совершении действий, перечисленных в ст. 209 УК и желало бы их использовать именно таким образом. Если лицо, являясь должностным, или обладающее какими-то возможностями по службе, не использовало предоставленные ему по службе возможности в целях совершения нападения, хотя и участвовало в банде, его деяния нельзя квалифицировать по ч. 3 ст. 209 УК. Может сложиться такая ситуация, когда служебные полномочия одного лица могут быть использованы другими лицами, сославшимися в своих действиях на распоряжение, якобы отданное первым лицом. В этом случае лицо, обладающее служебными полномочиями, которыми воспользовались преступники без его ведома, не может привлекаться к ответственности по ч. 3 ст. 209 УК, так как у него не было ни желания, ни возможности совершать какие бы то ни было действия с использованием своего служебного положения.
Уголовная ответственность членов банды за совершение преступлений, предусмотренных ст. 209 УК РФ, не коллективная, а индивидуальная. Поэтому член банды может отвечать только за те преступления, которые он совершил, т.е. его сознанием охватывалось, что он участвует в устойчивой вооруженной группе. Если лицо, действовавшее в группе, не сознавало, что перед ним именно вооруженная группа, то его действия надлежит квалифицировать как разбой, совершенный группой в случае применения оружия; как грабеж, если имело место открытое завладение имуществом без применения оружия, или как кражу с проникновением в зависимости от всех обстоятельств дела и от того, что охватывалось его умыслом.
Если лицо, вовлекаемое в преступную банду, не осознавало этого и ему не было сообщено о том, что является членом именно банды, а не иной группы, объединившейся для совершения преступления, то его нельзя в этом случае рассматривать как члена банды. Действия такого лица в зависимости от стадии развития преступной деятельности и иных обстоятельств следует квалифицировать как приготовление или покушение к убийству или разбойному нападению, а если нападение было совершено, то как оконченное убийство или разбой, или иное оконченное преступление.
Необходимо, чтобы каждый вовлекаемый в преступную группу участник вступил в неё добровольно, без подавления его воли, сознавая, что он добровольно вступает в банду для совершения нападений и желает этого, то есть поступает по своему выбору. Не исключено, что при вовлечении в банду может применяться и приказ, и угроза, и физическое насилие, но они должны выступать в качестве способа вовлечения до тех пор, пока не лишают человека свободы действий. Поступки человека носят осознанный, волевой характер. «Лицо подлежит уголовной ответственности и наказанию, если оно имело возможность осознавать смысл и объективную значимость совершаемых действий и было способно регулировать свое поведение, то есть если в совершаемых действиях нашли свое выражение сознание и воля». Обязательным свойством воли является свобода. Участие воли в совершаемом поступке предполагает не только его осуждение. Это прежде всего акт поведения, свободно избираемый человеком в пределах своего сознания и в конкретной обстановке.