Чтобы выяснить, существует ли какое-либо различие между геноцидом и другими бесчеловечными актами, заметим, что некоторые юристы считают, что между геноцидом и другими преступлениями против человечества различия отсутствуют. Американский профессор С. Глейзер считает, что авторы как конвенции о геноциде, так и проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества хотели признать геноцид как преступление даже в том случае, когда акт (убийство и т.д.) совершен против одного какого-либо члена группы с намерением уничтожить ее полностью или частично, и решающим в этом случае является намерение[39].
Намерение должно заключаться в уничтожении группы как таковой, т.е. как отдельного и отличающегося от других образований, а не как некоторых людей лишь в силу их принадлежности к конкретной группе. На этот счет Генеральная Ассамблея ООН провела различия между преступлениями геноцида и убийствами, охарактеризовав геноцид как отказ в признании права на существование целых человеческих групп, а убийство как отказ в признании права на жизнь отдельных человеческих существ[40].
Намерение должно заключаться в уничтожении группы полностью или частично. Преступление геноцида по своему характеру требует намерения уничтожить значительную часть конкретной группы. Также намерение должно заключаться в уничтожении группы одного из видов, предусмотренных в Конвенции, а именно национальной, этнической, расовой или религиозной группы[41].
Если рассматривать геноцид с точки зрения его цели, то совершенно очевидно, что на фоне других бесчеловечных актов это преступление будет четко выделяться. Его цель заключается в том, чтобы "уничтожить, полностью или частично, какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу". Разумеется, в основе других бесчеловечных актов могут лежать национальный, расовые или религиозные мотивы, однако эти акты совсем не обязательно совершаются с намерением уничтожить какую-либо группу, рассматриваемую как конкретное образование. Заметим, что политические группы были включены в определение преследований, содержащееся в Уставе Нюрнбергского трибунала, но не в определении геноцида, содержащееся в Конвенции, поскольку эта группа не была сочтена достаточно стабильной для целей последнего из указанных преступлений. Тем не менее, преследование, направленное против членов политической группы, может все же представлять собой преступление против человечности. Расовые и религиозные группы охватываются Уставом Нюрнбергского трибунала и Конвенцией о предупреждении преступления геноцида и наказания за него. Кроме того, Конвенция также охватывает национальные или этнические группы. Статья 6 Римского Статута Международного уголовного суда признает те же категории защищаемых групп, что и указанная Конвенция. В ст. IV Конвенция прямо признает, что преступление геноцида может быть совершено ответственными по конституции правителями, должностными или частными лицами. Заметим, что определение преступления геноцида было бы равным образом применимо в отношении любого отдельного лица, которое совершает одно из запрещенных деяний с необходимым намерением. По нашему мнению, степень знаний деталей плана или политики осуществления преступления геноцида могла бы быть различной в зависимости от положения исполнителя преступления в государственной иерархии или в структуре военного командования. Думается, что это не может означать, что подчиненный, который фактически осуществляет план, не может считаться ответственным за преступление геноцида лишь потому, что он не обладает столь же полной информацией в отношении общего плана, что и его начальники. Определение преступления геноцида требует определенной степени знания конечной цели преступного поведения, а не знания каждой частности общего плана или политики геноцида. Например военнослужащий, которому было приказано обыскать дома и убить только тех, кто принадлежит к конкретной группе, не может не знать о несущественности личности жертв и о существенности их принадлежности к данной группе. Также он не может не знать о губительных последствиях такого преступного поведения для этой группы как таковой. Из этого следует, что необходимая степень знания и намерение могут быть выделены из характера приказа о совершении запрещенных тяжких деяний против лиц, которые принадлежат к конкретной группе, и поэтому выделяемых в качестве непосредственных жертв преступного массового поведения[42].
Анализируя второй элемент определения геноцида, Манов В.Г. отмечает, что и в ст.17 проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, и в ст.6 Римского Статута Международного уголовного суда в подпунктах а) - е) перечисляются запрещенные деяния, которые содержатся в ст. II Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказания за него. В п.10 ст.2 проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1954 г. для определения примерного, а не исчерпывающего перечня деяний, представляющих собой геноцид, используется слово "включая", а в ст.17 проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества 1996 г. и в ст.6 Римского Статута Международного уголовного суда была использована ст. II указанной Конвенции, чтобы указать исчерпывающий характер перечня запрещенных преступных деяний. Следует обратить внимание на важную деталь, которая требует уточнения. Уничтожение, о котором идет речь в Конвенции, проекте Кодекса преступлений 1996 г. и Римском Статуте Международного уголовного суда, - это физическое уничтожение группы физическими либо биологическими средствами, а не уничтожение национальной, языковой, религиозной, культурной или иной самобытности данной группы. Национальный или религиозный элемент, либо расовый или этнический элемент не принимаются во внимание в определении слова "уничтожение", которое должно восприниматься лишь в его материальном смысле, его физическом или биологическом смысле. Обратим внимание, что проект конвенции 1947 г., который был подготовлен Генеральным секретарем ООН, и проект конвенции 1948 г., который был подготовлен Специальным комитетом по геноциду, содержали положения о "культурном геноциде". Данное понятие охватывало любое преднамеренное деяние, совершенное с целью уничтожения языка, религии или культуры данной группы, например запрещение использования языка конкретной группы в ежедневном общении и т.д. Но, вместе с тем, текст Конвенции, подготовленный Шестым комитетом и принятый Генеральной Ассамблеей, не включает в себя концепцию "культурного геноцида", содержащуюся в указанных проектах, и перечисляет лишь деяние, которое относится к категории "физического" или "биологического" геноцида. Тем не менее, некоторые деяния, которые указаны в этом пункте, при некоторых обстоятельствах могли бы представлять собой преступления против мира и безопасности человечества. Если же обратить внимание на ст.17 проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества и ст.6 Римского Статута, то первые три подпункта перечисляют деяние "физического геноцида", в то время как последние два - деяния "биологического геноцида"[43].
В преступлении геноцида присутствует элемент массовости. Обратим внимание, что элемент массовости был поддержан в некоторых точках зрения. В 1948 г. Юридический комитет Комиссии Организации Объединенных Наций по делам военных преступлений считал, что "единичные нарушения не входят в понятие преступления против человечества"[44]. В частности, для классификации какого-либо общеуголовного преступления, подлежащего наказанию только во внутригосударственном праве, преступления против человечества, которое относится к области международного права, необходимо какое-либо массовое и систематическое действие, особенно по распоряжению властей. Что же касается вмешательства государств в дела государства, на территории которого были совершены преступления, или граждане которого стали жертвами, то они оправдывалось лишь теми преступлениями, которые ставят под угрозу международное сообщество или приводят в негодование человечество либо своими масштабами и жестокостью, либо большим числом или тем, что аналогичные акты были совершены в различные моменты времени и в различных местах[45]. Однако имеются и противоположные точки зрения, в частности, как отмечает В.П. Звеков В.П. - профессор Роберт Лира на IIХ Международной конференции по унификации уголовного права говорил, что преступлением, наносящим ущерб человечеству, считается любое деяние или нарушение, которое несет серьезную угрозу какому-либо лицу или включает физическое насилие над ним по мотивам его национальной или расовой принадлежности, религиозных, философских или политических убеждений[46]. Ю.А. Решетов отмечает, что по мнению Анри Мейровиц "преступления против человечества должны на самом же деле включать, наряду с актами, направленными против отдельных жертв, акты участия в массовых преступлениях". Далее Анри Мейровиц считает, что "элемент многочисленности жертв необходим не более, чем элемент множественности актов. Появление концепции преступления против человечества было вызвано преступным историческим явлением, характерной основной чертой которого была массовость: большое число противоправных деяний; большое число исполнителей и большое число жертв. Однако массовость, как он считает, не является элементом состава этого правонарушения"[47]. Отметим, что проблема неизбежно массового или немассового характера преступления против человечества теоретически спорна. Эти спорные моменты имеют место и в судебной практике. Так, Верховный суд британской зоны отмечал, что этот элемент массовости не является обязательным для правового определения преступления против человечества, которое, наряду с истреблением, предполагающим элемент массовости, охватывает убийства, пытки или изнасилования - акты, которые могут быть изолированным и единичным деянием[48]. Американский военный трибунал, напротив, считал, что элемент массовости является неотъемлемой частью состава преступления против человечества. В ходе процесса № 3 обвиняемым вменялось в вину "преднамеренное участие в системе жестокости и несправедливости". По мнению трибунала, единичные случаи жестоких деяний или преследований не должны предусматриваться в определении[49].