Кроме того, в п.2 ст. 17 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» делается важная оговорка, согласно которой перечень работ и услуг по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино); космической деятельности; медицинской деятельности и так далее устанавливается положениями о лицензировании указанных видов деятельности.
Статья 2 рассматриваемого Закона дает следующее определение понятия лицензии: «Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю».
Лицензия выдается отдельно на каждый вид деятельности. Передача лицензии другому юридическому или физическому лицу запрещается. Поэтому осуществление определенного вида деятельности по лицензии, выданной другому лицу, или при наличии лицензии на другой вид деятельности расценивается как деятельность без лицензии. Незаконной (без лицензии) будет считаться и деятельность, осуществляемая по истечении срока действия лицензии, либо после извещения лицензиата о приостановлении действия лицензии или об ее аннулировании.
Статья 9 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» содержит исчерпывающий перечень документов, на основании которых выдается лицензия. Из этого, можно заключить, что представление недействительного или поддельного документа, не предусмотренного данной статьей, не может рассматриваться в качестве основания для признания предпринимательской деятельности незаконной, но может повлечь ответственность по другим статьям УК РФ.
Под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности.
В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» орган должен принять решение о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии в срок, не превышающий 45 дней со дня поступления заявления о предоставлении лицензии со всеми необходимыми документами. Более короткие сроки принятия решения о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии могут устанавливаться положениями о лицензировании конкретных видов деятельности. В указанный срок, лицензирующий орган обязан уведомить соискателя лицензии о принятии решения о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии[32].
Уведомление о предоставлении лицензии направляется (вручается) соискателю лицензии в письменной форме. Уведомление об отказе в предоставлении лицензии направляется (вручается) соискателю лицензии в письменной форме с указанием причин отказа.
В течение трех дней после предоставления соискателем документа, подтверждающего уплату государственной пошлины за предоставление лицензии, лицензирующий орган бесплатно выдает лицензиату документ, подтверждающий наличие лицензии.
Из этого следует, что осуществление предпринимательской деятельности, требующей лицензии, по истечении трех дней после получения уведомления о предоставлении лицензии и оплаты соответствующей пошлины, если лицензирующий орган не выдал лицензии, не может считаться незаконным.
Несколько иной позиции по этому вопросу придерживается Пленум Верховного Суда РФ. Согласно п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии).[33] Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии)[34].
Предприятиями, занимающимися коммерческой деятельностью, могут быть как различные организации, общества, товарищества, так и государственные унитарные предприятия. Встает вопрос - может ли безлицензионная деятельность руководителей всех без исключения предприятий рассматриваться как преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ? Но, допустим, государственное унитарное предприятие создано по постановлению губернатора или главы администрации города для осуществления коммерческой деятельности, требующей лицензии, и осуществляет такую деятельность без лицензии. Можно ли его руководителя привлечь к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ? Как определить вредные последствия этой деятельности, если ни гражданам, ни предприятиям, ни государству не причинено крупного ущерба?
Представляется проблематичным привлечение к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ при таких обстоятельствах.
Или, к примеру, лицензированию подлежит деятельность по добыче полезных ископаемых на определенном участке месторождения, т.е. деятельность техническая, производственная, а соответствующая лицензия у субъекта добычи отсутствует, хотя на реализацию сырья, т.е. продажу товара, лицензия получена. Есть ли в действиях этого субъекта (руководителя субъекта-организации), добывающего сырье и затем его продающего, признаки незаконного предпринимательства? Поскольку в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», содержащем разъяснения, касающиеся осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, соответствующего деления видов деятельности не делается, на поставленный вопрос можно, очевидно, дать положительный ответ[35].
Поэтому деятельность без лицензии или специального разрешения ни во всех случаях может рассматриваться как безусловное обстоятельство для привлечения к уголовной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность.
Но вот другой пример, когда директор ОАО «Ижорского завода», зарегистрированного в установленном законом порядке, гр. Т. занимался эксплуатацией металлургического и коксохимического производства и объектов, не имея на то специального разрешения, получив при этом доход в особо крупном размере. В отношении гр. Т, судом г. Колпино был вынесен обвинительный приговор.
Хотелось бы коснуться и такого аспекта о привлечении к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ, при котором вопрос о невозможности получения лицензии приобретает наиболее очевидный характер. Так, в Российском законодательстве есть такие виды деятельности, разрешение на осуществление которых получить в принципе невозможно никому, поскольку эта деятельность запрещена вообще. Так, никто не может получить лицензию на проведение сеансов массового целительства, поскольку это запрещено ст. 57 Основ Законодательства об охране здоровья граждан. Более чем очевидно, что если есть запреты, то, вероятно, есть и лица, которые данные запреты нарушают и занимаются подобной деятельностью как предпринимательской, то есть систематически получают от нее доход. Но можно ли данную деятельность назвать предпринимательской, если она запрещена в принципе? Думается, нет.
Следовательно, возможно ли привлечь к ответственности лицо, занимающееся данной деятельностью, по ст. 171 УК РФ? Ответ представляется также отрицательным, ибо какой именно признак объективной стороны следует вменять? Отсутствие лицензии? Но лицензию на данный вид деятельности в принципе получить невозможно, поэтому ставить лицу, которое занималось подобной деятельностью, отсутствие лицензии более чем странно - ведь он эту лицензию и не смог бы получить. И в данном случае государство должно привлекать к ответственности ни за то, что лицо уклоняется от контроля, а за то, что получает доход от деятельности, которой никто не вправе заниматься.
Рассмотрим другой пример.
Как должны квалифицироваться действия индивидуального предпринимателя гр. Т., который в нарушение ст. 16 и 18 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ (ред. от 20.04.2007) «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и иных актов, устанавливающих, что розничная продажа алкогольной продукции осуществляется только при наличии соответствующих лицензий, не имея такой лицензии, осуществлял продажу в розницу изготовленной им самим спиртосодержащей продукции под маркой хорошо известных производителей водки?
Так, следствием гр. Т. было предъявлено обвинение по ст. 159 и 171 УК РФ. Однако суд посчитал, что в действиях лица усматривается только состав мошенничества.
По данному вопросу ряд ученых придерживаются такой точки зрения - действия лиц, изготовивших смесь спирта и воды и реализующих ее под видом водки, соответствующей ГОСТу, надлежит квалифицировать как по ст. 159, так и по ст. 171 УК РФ, поскольку содеянным нарушается самостоятельные объекты, защищаемые каждой из названных статей. Данными действиями, как полагают эти исследователи, во-первых, причиняется ущерб собственнику-покупателю путем введения его в заблуждение относительно качеств покупаемого им товара: он вынужден платить за то, что в ином случае вообще не приобрел бы. И, во-вторых, нарушается определенный законом порядок осуществления предпринимательской деятельности. В этом случае предметом хищения выступают средства, уплаченные за якобы настоящую водку, одновременно являющиеся доходом от незаконного предпринимательства.