Специфическим признаком состава организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем, отличающего его от терроризма, можно считать количественный состав формирования. Акт терроризма возможен в исполнении одного лица. В количественном отношении организация незаконного вооруженного формирования может завершиться созданием формирований, насчитывающих от нескольких до десятков тысяч человек. В законе не определяются количественные критерии группировки для признания ее формированием. Представляется, что именно с учетом данного обстоятельства законодатель и употребляет различные по объему понятия - объединение, отряд, дружина, иная группа. Сам процесс создания рассматриваемых формирований может протекать скрытно, но действуют они в целом открыто - от своего имени, от имени организации или лидера. Отличительным признаком организации незаконного вооруженного формирования от терроризма является его вооруженность. Какое конкретно количество единиц оружия и какие его виды находятся на вооружении у формирования, для квалификации значения не имеет. Для терроризма лишь применение огнестрельного оружия выступает в качестве конститутивного признака квалифицированного состава преступления (п. "в" ч. 2 ст. 205 УК). Разграничение между рассматриваемыми деяниями следует проводить также и по субъективному признаку - содержанию цели. Для субъективной стороны терроризма характерным является специальная цель, заключающаяся в одном из трех вариантов либо в их сочетании - нарушение общественной безопасности, устрашение населения, оказание воздействия на принятие решения органами власти. Относительно целей, с которыми создается вооруженное формирование, в законе не содержится каких-либо указаний и, следовательно, они не являются конститутивными признаками преступления.
3.2 Отграничение состава преступления, предусмотренного ст.208 УК, от состава преступления, предусмотренного статьями 209 и 279 УК
Другим преступлением, разграничение с которым состава, предусмотренного ст. 208 УК, необходимо провести по ряду объективных и субъективных признаков, является бандитизм (ст. 209 УК).
Из анализа уголовно - правовых норм явствует, что банда по своей сути является организованной группой, закрепленной в ч. 3 ст. 35 УК, располагающей такими дополнительными признаками, как вооруженность и специальная цель. Полагаю, раскрыть понятие бандитизма следует посредством исследования "организованности" и одного из наиболее важных ее составляющих - оценочного признака "устойчивость". По моему мнению, о его наличии могут свидетельствовать: нацеленность на неоднократное совершение преступлений; тщательное распределение ролей при совершении преступлений; формирование ситуации "затягивающей воронки", т.е. структуры, в которую можно войти, но нельзя выйти; наличие "общака" - специального денежного фонда для нужд такой группы; поддержание круговой поруки. Эти признаки и относят банду к особому виду организованной преступной группы. Именно устойчивая совместная деятельность участников вооруженной группы служит основанием для признания ее бандой. Для организации незаконного вооруженного формирования устойчивость не является конститутивным признаком. Считаю, рассматриваемые составы преступлений следует отличать по характеру вооруженности. Банда признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других членов банды. В незаконном вооруженном формировании признак вооруженности присущ всему формированию (объединению, отряду, дружине или иной группе) в соответствии со штатным расписанием и установленными для него нормами. При отсутствии оружия у формирования последнее теряет свое предназначение. Важным признаком банды, отличающим ее от преступления "организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем", является цель ее создания - нападение на граждан или организации. Организация незаконного вооруженного формирования преследует иные цели: политические, социально - бытовые (например, "защитить" город или населенный пункт от криминальных посягательств), националистические и т.д. Неоднозначна проблема создания вооруженных формирований, не предусмотренных федеральными законами, в районах, граничащих с Чечней. Так, в результате вооруженных столкновений федеральных войск в августе 1999 г. с незаконными вооруженными формированиями "ваххабитов", проникшими с территории Чечни в Дагестан, в ряды ополченцев по всей Республике Дагестан вступило, по некоторым оценкам, около 3 тыс. человек. Госсовет Дагестана разрешил ношение оружия, которое должно было быть зарегистрировано в МВД Республики. Проблему поддержания общественного порядка на административной границе Ставрополья с Чечней летом - осенью 1999 года министр внутренних дел В. Рушайло предлагал решить и путем привлечения казачества, их вооружения в определенной законом форме, а именно через вступление в охотничьи общества[17]. Необходимость создания и функционирования таких вооруженных частей и отрядов в отсутствии надлежащей правовой базы (хотя фактически и в условиях крайней необходимости, необходимой обороны) вызывает большие сомнения и опасения. Вопросы обеспечения обороны и безопасности, в том числе и в регионах с острой социальной и межэтнической напряженностью, путем создания там негосударственных вооруженных формирований (военизированных организаций различной организационной формы: отрядов самообороны, ополчения, дружин и проч.) могут быть положительно разрешены только в рамках Конституции РФ и только на уровне федерального законодательства.
В тех случаях, когда члены незаконного вооруженного формирования принимают непосредственное участие в нападении на военные арсеналы, дежурные части органов внутренних дел с целью захвата оружия, их действия должны квалифицироваться как бандитизм по ст. 209 УК, поскольку названные действия не охватываются составом организации незаконного вооруженного формирования. Преступление, предусмотренное ст. 208 УК, здесь перерастает в бандитизм.
Необходимо отграничивать вооруженный мятеж (ст. 279 УК) от преступления, предусмотренного ст. 208 УК. В общеупотребимом смысле мятеж - это стихийное восстание, вооруженное выступление против власти. Организация вооруженного мятежа означает создание условий для массового вооруженного выступления против власти в целях свержения или насильственного изменения конституционного строя Российской Федерации либо нарушения ее территориальной целостности. Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем посягает на общественную безопасность путем самовольного создания и функционирования вопреки требованиям федерального закона вооруженных объединений, отрядов, дружин или иных групп. Объектом вооруженного мятежа являются основы конституционного строя, а также территориальная целостность России. Насильственные действия в ходе вооруженного мятежа ставят под угрозу также жизнь и здоровье граждан. Состав преступления, предусмотренного ст. 208 УК, не предусматривает совершения активных действий, связанных с вооруженным выступлением против власти. Активное участие в вооруженном мятеже предполагает действия по осуществлению вооруженного насилия, а также совершение действий, необходимых для обеспечения вооруженного выступления (например, ведение агитации и пропаганды, осуществление связи, ведение разведки, подвоз боеприпасов, продовольствия и т.п.). Обязательным признаком вооруженного мятежа является наличие хотя бы одной из следующих целей: свержение конституционного строя, насильственное изменение конституционного строя, нарушение территориальной целостности Российской Федерации. Состав преступления, сформулированный в ст. 208 УК, подобных целей не устанавливает. Однако в тех случаях, когда вооруженному мятежу предшествовало создание незаконного вооруженного формирования, члены которого затем влились в ряды мятежников, действия виновных следует рассматривать как реальную совокупность преступлений и квалифицировать их по ст. ст. 208 и 279 УК. Что касается участников незаконного вооруженного формирования, не влившихся в ряды мятежников, но содействовавших им путем предоставления каких-либо средств совершения мятежа (оружия, транспорта, продуктов и т.п.), устранения препятствий, либо советами или содействовавших таким образом руководителям мятежа, они должны привлекаться к ответственности за пособничество в вооруженном мятеже и участие в незаконном вооруженном формировании.