Согласно приговору Гаранов 1 марта 1999 г. в г. Долгопрудном купил у Ж. за 300 руб. один пакетик с героином в количестве 0,03 грамма (особо крупный размер) для личного потребления и второй с таким же количеством героина - для сбыта. В тот же день на пригородном поезде Гаранов приехал на ст. Лианозово, где сбыл один пакетик с героином О., а со вторым был задержан.
Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда приговор изменила, исключила квалифицирующий признак - совершение деяния неоднократно (в настоящий момент такой квалифицирующий признак как неоднократность - утратил силу), в остальном оставила без изменения.
Президиум Московского городского суда протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ о переквалификации действий Гаранова с ч. 4 на ч. 1 ст. 228 УК РФ оставил без удовлетворения.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ, внесенный по тем же основаниям, также оставила без удовлетворения.
Президиум Верховного Суда РФ 1 августа 2001 г. аналогичный протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ удовлетворил, указав следующее.
Суд первой инстанции, квалифицируя действия осужденного по ч. 4 ст. 228 УК РФ, сослался на показания свидетелей О., Ж. и другие материалы дела, из которых усматривается, что 1 марта 1999 г. О. дал согласие сотрудникам милиции изобличить своего знакомого Гаранова, занимавшегося, по его мнению, торговлей наркотическими средствами.
Для этого О., договорившись с Гарановым о встрече, обратился с просьбой приобрести для него за его деньги героин и передал ему 300 руб., на которые последний купил у Ж. два пакетика с героином по 0,03 грамма каждый. Один из них Гаранов оставил себе для личного потребления, а второй передал О. После этого оба они были задержаны.
Органами предварительного следствия О. от уголовной ответственности освобожден в связи с добровольной выдачей приобретенного героина и активным способствованием раскрытию преступления, совершенного Гарановым.
Суд правильно установил, что Гаранов приобрел героин, хранил, перевез и передал его О., в то же время ошибочно квалифицировал его действия по ч. 4 ст. 228 УК РФ.
По смыслу закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.
По настоящему делу такие обстоятельства судом не установлены.
Как видно из материалов дела, О. привлек Гаранова в качестве посредника для приобретения себе наркотического средства в небольшом количестве, свидетельствующем о предназначении для личного потребления.
По договоренности с О. и совместно с ним Гаранов выполнил объективную сторону деяния, предусматривающего ответственность за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере: за деньги О. и по его просьбе купил героин и отдал ему. Умыслом Гаранова охватывалось оказание О. помощи в приобретении героина, а не его сбыт (распространение).
Применительно к положениям п. 2 ст. 33 УК РФ непосредственное участие Гаранова в незаконном приобретении О. героина является соисполнительством, и их действия, в случае привлечения О. к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как предусмотрено ч. 2 ст. 34 УК РФ,должны были бы квалифицироваться по одной статье Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации.
Это не было учтено судом при квалификации действий Гаранова по ч. 4 ст. 228 УК РФ.
Судебная коллегия Верховного Суда РФ, оставляя в силе судебные решения в отношении Гаранова, указала, что он выполнил все действия, присущие незаконному сбыту наркотического средства. О его умысле на сбыт приобретенного у Ж. героина, говорится в определении, свидетельствует предварительная договоренность с О. и то, что сбыт был возмездным, так как Таранов часть героина оставил себе.
Однако выводы Судебной коллегии не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Как установлено органами предварительного следствия и судом, Таранов не имел наркотического средства, которое мог бы продать (передать) О. при их первой встрече. Купленный за деньги О. героин принадлежал О., и это наркотическое средство он у Гаранова не "приобрел" в том смысле, который заложен законодателем в это понятие, а взял имущество как его владелец. Предварительная договоренность об оказании О. помощи в приобретении наркотического средства была у Гаранова не со сбытчиком, а с приобретателем героина, поэтому такая договоренность не может рассматриваться, как признак сбыта наркотического средства, и вознаграждение он получил за счет приобретателя героина, а не продавца.
Эти существенные обстоятельства, влияющие на правильную квалификацию действий Гаранова, надлежащей оценки в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ не получили.
Между тем данные обстоятельства объективно свидетельствуют о необоснованном осуждении Гаранова в качестве сбытчика наркотического средства.
В его действиях также нет признака незаконной перевозки наркотического средства. Поскольку он приобрел героин в небольшом
количестве и без цели сбыта, проезд его с этим наркотическим средством в электропоезде от г. Долгопрудного до ст. Лианозово по смыслу закона охватывается понятием - незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере во время поездки.
С учетом изложенного постановление президиума Московского городского суда и определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ в отношении Гаранова отменены.
Приговор Бутырского районного суда г. Москвы и определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда в отношении Гаранова изменены: его действия переквалифицированы с ч. 4 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ[45. с. 17].
Для квалификации действий виновного не имеет значения, предназначались ли наркотические средства или психотропные вещества для реализации на территории Российской Федерации либо других государств.
Под пересылкой (ст. 228.1) следует понимать незаконное перемещение наркотических средств или психотропных веществ в виде почтовых, багажных отправлений, а равно использование иного способа, при котором транспортировка происходит без участия отправителя.
Действия лица, сбывающего под видом наркотических средств или психотропных веществ какие-либо иные вещества с целью завладения деньгами или имуществом граждан, следует квалифицировать как мошенничество (ст. 159 Уголовного Кодекса). Покупатели в этих случаях несут ответственность за покушение на незаконное приобретение наркотических средств или психотропных веществ.
Действия, предусмотренные ст.ст. 228 и 228.1. УК РФ, считаются оконченными с момента их совершения. Так, приобретение окончено, когда соответствующие средства или вещества поступили во владение виновного,
Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 1 августа 2001 г. "Лицо необоснованно признано виновным в сбыте наркотических средств" (извлечение) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации, 2002 г., N 2, стр. 17
для изготовления моментом окончания будет получение готовых к употреблению средств или веществ, а для переработки - получение наркотика или психотропного средства повышенной концентрации. Сбыт соответствующих средств или веществ будет окончен, когда они будут переданы хотя бы одному потребителю.
В ч. 2 статьи 228.1 УК РФ предусмотрены квалифицированные виды незаконных производства, сбыта или пересылки наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.
Так, квалифицированными видами преступления, предусмотренного ч. 1. ст. 228.1. являются эти деяния, совершенные: а) группой лиц по предварительному сговору; в) в крупном размере, в) лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста в отношении заведомо несовершеннолетнего.
Естественно, что совершение преступления группой лиц по предварительному сговору является более опасным видом преступления, поскольку оно выполняется объединенными усилиями нескольких лиц. В соответствии с ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Термин "заранее" здесь следует понимать в том смысле, что соглашение между соучастниками о совершении незаконного оборота наркотических средств или психотропных веществ обязательно должно состояться до начала выполнения соответствующих действий: сбыта, пересылки и т. д. При этом совершение преступления по предварительному сговору группой лиц может рассматриваться как квалифицированный вид только в случаях, когда каждый из соучастников полностью или частично выполняет действия, указанные в ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Если же в группе выделяются организаторы, пособники и подстрекатели, которые не принимают непосредственного участия в совершении приобретения, сбыта и т. п., а лишь
организуют эти действия либо подговаривают к ним, то содеянное оценивается по ст. 33 и ч. 2 ст. 228.1. УК РФ[39, с. 405].
Повторим, что крупный размер впервые установлен Постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года № 76.
Особо квалифицированными видами производства, сбыта и пересылки наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, являются эти действия, совершенные а) организованной группой; б) лицом с использованием своего служебного положения; в) в отношении лица, заведомо не достигшего четырнадцатилетнего возраста.
В соответствии с ч. 3 ст. 35 УК РФ организованной группой признается устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Устойчивость как характерный признак группы находит свое выражение в таких элементах, как высокая степень организованности, стабильность состава группы и ее организационной структуры, наличии своеобразных, индивидуальных по характеру форм и методов деятельности и их постоянством, в сплоченности соучастников.