В-третьих, в качестве пособников должны быть привлечены к уголовной ответственности лица, осведомленные о противоправности получения трансплантата и, в частности, заранее обещавшие содействовать его реализации: сбыть (например, представителям реципиента), возмездно или безвозмездно приобрести и т.п. Факт предварительного обещания не воспрепятствовать преступлению со стороны ответственных лиц учреждения здравоохранения, в чьи обязанности входит принятие мер по предотвращению преступлений на вверенном участке работы, также достаточен для рассмотрения его в качестве пособничества. «Обещание в данном случае «срабатывает» как причина и в сочетании с субъективной связью образует то, что на языке уголовного права именуется пособничеством...»[23] в виде устранения препятствий к совершению убийства.
Вопрос об ответственности реципиента, согласившегося в целях выздоровления на пересадку трансплантата, добытого путем убийства человека, решается следующим образом. Больной выступает в качестве пособника в преступлении против жизни донора в случае дачи согласия на операцию с использованием изъятого у убитого лица органа еще до производства противозаконной эксплантации. В случае же, когда информация о противоправном удалении органа или ткани человека, повлекшем смерть последнего, поступает к реципиенту уже после его осуществления и также встречает согласие лица, основания для привлечения больного к уголовной ответственности отсутствуют. По мнению В. Н. Зырянова, врач, осуществлявший пересадку такого органа без законных на то оснований, по существу автоматически становится соучастником в виде пособника в преступлении против жизни донора. Однако законодательное определение пособничества в его нынешнем виде не охватывает рассматриваемую ситуацию[24]. В случаях, когда медицинский работник получает информацию о преступном происхождении донорского материала уже после осуществления иными лицами незаконного изъятия, но еще до осуществления им пересадки, ее последующее производство может расцениваться с позиций уголовного права лишь как заранее не обещанное укрывательство (ст. 316 УК РФ) — сокрытие предметов, относящихся к доказательствам преступной деятельности — при принятии виновным соответствующих мер по сокрытию убийства (например, при оформлении истории болезни реципиента, в которую заносится заведомо ложная информация из журнала регистрации доноров-трупов).
В теории уголовного права долгие годы шла острая дискуссия о юридической природе заранее не обещанного укрывательства: является ли оно видом пособничества или представляет собой прикосновенную деятельность[25]. А.Я. Вышинским был развит взгляд на заранее не обещанное укрывательство как на пособничество. Солидаризуясь с последним, Р.А. Хрулинский-Бурбо исходил из того положения, что любое укрывательство является продолжением укрываемого преступления, и потому совершение преступления и последующее его сокрытие представляет собой единый процесс. Н.Д. Дурманов, А.А. Пионтковский, М.Д. Шаргородский и другие авторы относили заранее не обещанное укрывательство не к соучастию, а к прикосновенности (законодательная дефиниция этого феномена отсутствует), указывая, что прикосновенность — такая деятельность лица, не участвующего в совершении преступления, которая тем или иным образом связана с преступлением, но не является содействием его выполнению и не находится в причинной связи с преступным результатом.
С целью обеспечения постоянного потока трансплантатов в осуществляющие их забор и заготовку медицинские учреждения в соответствии со ст. 8 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» в России установлена презумпция (от лат. praesumptio — «предположение») согласия каждого члена общества на донорство после смерти.
УК РФ 1996 г. устанавливает в ст. 244, расположенной в главе «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности», ответственность за надругательство над телами умерших.
Объектом надругательства над телами умерших следует считать отношения по соблюдению членами общества нравственных принципов обращения как с захороненными, так и с временно не захороненными человеческими останками. Вместе с тем использование законодателем в ст. 244 УК РФ термина «тела умерших» представляется неточностью, поскольку буквальное толкование рассматриваемой уголовно-правовой нормы говорит о необходимости совершения указанных в диспозиции действий в отношении нескольких умерших лиц. В целях исключения возможности выпадения действий, образующих состав надругательства над телом одного умершего лица (а равно и места захоронения), из-под уголовно-правовой охраны название ст. 244 УК РФ и диспозицию ч. 1 данной статьи следовало бы редакционно изменить, изложив следующим образом: «Надругательство над телом умершего и местом захоронения. Надругательство над телом умершего либо уничтожение, повреждение или осквернение места захоронения...»
Что касается уголовно-правовой характеристики надругательства, в настоящее время к формам проявления такового авторы многочисленных комментариев к действующему УК РФ, базируясь на положениях русской лингвистики, единодушно относят глумление и иное грубое, циничное издевательство над умершими (осквернение нечистотами, обезображивание, расчленение и т.п.)[26]. Ст. 244 УК РФ может и должна рассматриваться в качестве уголовно-правовой гарантии соблюдения интересов умершего относительно сохранения целостности собственного организма после смерти, обозначенных им (либо его законными представителями) при жизни в соответствии с вышеприведенными положениями Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» и доведенных до сведения медицинской организации. При этом надругательство над телом умершего должно считаться оконченным в момент начала изъятия фрагментов его организма в целях их последующей пересадки без каких-либо правовых оснований для этого и независимо от степени осведомленности о содеянном близких умершего.
Субъективная сторона надругательства в отечественном уголовном праве традиционно характеризуется наличием прямого умысла. Однако представляется, что позиция сторонников установления и формальных составах только прямого умысла лишена правовых оснований, поскольку виды вины фактически различаются по волевому моменту, каковой проявляется лишь при формировании психического отношения лица к преступным последствиям.
Коль скоро упоминание о последствиях отсутствует в ст. 244 УК РФ, установить психическое отношение к ним невозможно, а следовательно, невозможно и вести спор о конкретном виде вины, который предполагается в составе надругательства. С другой стороны, можно установить психическое отношение лица к типичным последствиям совершения данного преступления, благодаря чему и разграничить виды вины. «Преступный вред как составная часть преступного деяния является конструктивным системообразующим элементом, который характеризует вредное изменение объекта посягательства и выступает основным показателем общественной опасности деяния»[27]. Значимость же вреда в результате недостойного отношения к телу покойного, выражающегося в нарушении его телесной неприкосновенности, — общеизвестный факт: нравственные страдания людей, возникающие в связи с утратой ближнего, многократно увеличиваются при допущении несоответствия традициям (или представлениям о них), вопреки воле (умершего или самих близких) на их соблюдение.
При применении физического либо психического насилия в отношении лиц, препятствующих неправомерному использованию мертвого тела, содеянное должно влечь повышенную уголовную ответственность по п. «в» ч. 2 ст. 244 УК РФ в случаях нанесения потерпевшим побоев и причинения легкого вреда здоровью и дополнительно квалифицироваться по статьям о преступлениях против здоровья при применении иных видов насилия. Медицинские работники, принимающие участие в процессах приема, обработки, заготовки, хранения, транспортировки, идентификации, пересадки фрагментов организма умершего, осведомленные о противоправности их получения, при определенных условиях должны рассматриваться как пособники и привлекаться к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 244 УК РФ, устанавливающей повышенную уголовную ответственность за надругательство над телами умерших в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору или организованной группы, со ссылкой (кроме случаев участия указанных лиц в составе организованной группы, когда их действия рассматриваются с позиций уголовного права как соисполнительство) на ст. 33 УК РФ. Исключение из понятия «надругательства» должны в настоящее время составлять только негативные с точки зрения нравственности, но разрешенные законодательством РФ, т.е. совершаемые в одобряемых обществом целях действия в отношении тела умершего. Вместе с тем нельзя игнорировать и получившие распространение в отечественной судебно-следственной практике случаи заявления родственниками умерших в соответствующие органы протестов по религиозным и иным личным мотивам относительно порядка использования органов и тканей трупа в соответствии с действующим законодательством РФ о трансплантации[28].