На думку В.О. Рясенцева, угоди (сделки) являють собою єдність суб'єктивного елемента — волі та об'єктивного елемента — вияву волі1.
Єдність (відповідність) волі та волевиявлення відсутня, коли правочин вчиняється під впливом помилки, яка має істотне значення (ст. 229 ЦК), або під впливом насильства (ст. 231 ЦК), або в результаті зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною (ст. 232 ЦК), або під впливом тяжкої для особи обставини і на вкрай невигідних умовах (ст. 233 ЦК). Так само воля і волевиявлення розходяться при укладенні фіктивного та удаваного правочинів (статті 234 і 235 ЦК).
При вчиненні договорів юридичною особою її волю виражають або її органи, або представники, або учасники (у випадках, встановлених законом).
Однією з умов дійсності договору є також додержання певної форми, якої вимагає закон. Форма договору є способом виявлення волі сторін на вступ у договірні відносини та перебування в них.
Договір може бути укладений усно або в письмовій формі. Щодо форми договорів застосовуються загальні положення про форму правочинів (статті 205—209 ЦК), якщо тільки інші вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Так, усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність (ч. 1 ст. 206 ЦК).
Таке само правило передбачалось і ч. 2 ст. 43 ЦК 1963 р. і з посиланням на нього Господарський суд м. Києва у справі за позовом Державної податкової інстанції в Оболонському районі м. Києва до приватних підприємств «Д.» і «М.» про визнання недійсною укладеної між ними усної угоди припинив провадження у справі на підставі п. 1 ст. 80 ГПК у зв'язку з відсутністю предмета спору. Ухвала суду мотивована тим, що позивач не надав суду доказів існування усної угоди, оскільки факт здійснення оплати другим відповідачем за проданий йому товар через кілька днів після отримання товару не відповідає положенням ч. 2 ст. 43 ЦК УРСР, тому що така умова розрахунку виключає одночасність укладення та виконання угоди.
У постанові Вищого господарського суду України у цій справі зазначалося, що факт укладення угоди купівлі-продажу згідно з рахунком-фактурою № 2 від 08.01.2001 р., накладною № 11 та податковою накладною № 11 від 08.01.2001 р. і виконання останньої відповідачами встановлено самим господарським судом, у зв'язку з чим його висновки щодо відсутності доказів існування спірної угоди суперечать як вимогам чинного законодавства (статті 41, 42, 153, 154 ЦК), так і висновкам самого суду, викладеним в оскарженій ухвалі. За таких обставин форма, в якій була укладена спірна угода, не спростовує самого факту укладення угоди і може лише вплинути на висновки господарського суду щодо відповідності угоди вимогам чинного законодавства при вирішенні спору по суті.
Правочини між юридичними особами і між фізичною та юридичною особою, а також правочини фізичних осіб (у тому числі й підприємців) між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, належить вчиняти у письмовій формі, крім правочинів, передбачених ч. 1 ст. 206 ЦК. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, а також якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого засобу зв'язку (ч. 1 ст. 207 ЦК).
Спрощенню та прискоренню цивільного обороту сприяє широке використання електронної форми укладення договорів, зокрема електронних документів та електронного цифрового підпису. Як зазначено у Законі України «Про електронний цифровий підпис» від 22 травня 2003 р., електронний цифровий підпис призначається для забезпечення діяльності фізичних та юридичних осіб, яка здійснюється з використанням електронних документів. Електронний цифровий підпис використовується фізичними та юридичними особами—суб'єктами електронного документообігу лише для ідентифікації підписувача та підтвердження цілісності даних в електронній формі. Разом з тим, використання електронного цифрового підпису не змінює порядку підписання договорів та інших документів, встановленого законом для вчинення правочинів у письмовій формі. Відповідно до ст. 11 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 р.1 обов'язковою вимогою дійсності надісланого електронного документа є повідомлення про його одержання адресатом. У зв'язку з цим укладення договору за допомогою електронного документообігу вимагає підтвердження про отримання адресатом кожного із відправлених документів.
Відповідно до частин 1 та 2 ст. 639 ЦК договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту наданя йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.
Договір (правочин), який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін (ч. 1 ст. 209 ЦК). Обов'язковому нотаріальному посвідченню підлягають, зокрема, договори: 1) відчуження (купівля-продаж, міна, дарування, довічне утримання) жилого будинку чи іншого нерухомого майна (статті 657, 716, ч. 2 ст. 719, ч. 1 ст. 745 ЦК); 2) застави нерухомого майна, транспортних засобів, космічних об'єктів, товарів у обороті або переробці (ст. 13 Закону України «Про заставу» від 2 жовтня 1992 р.); 3) купівлі-продажу майна державних підприємств (ст. 27 Закону «Про приватизацію майна державних підприємств» України від 4 березня 1992 р., ст. 25 Закону України від 15 травня 1996 р. «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)»; 4) оренди земельних ділянок (ст. 13 Закону України «Про оренду землі» від 6 жовтня 1998 р.) та деякі інші договори, для яких чинним законодавством передбачена обов'язкова нотаріальна форма.
Договір про закупівлю, відповідно до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», на вимогу замовника підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню та вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення (стаття 639 ЦК із змінами, внесеними згідно із Законом України № 2664-ІУ від 16 червня 2005 р.).
За бажанням (домовленістю) сторін нотаріально посвідчу-ються і договори, щодо яких законом не вимагається нотаріальне посвідчення. В цьому разі договір вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення (ч. 4 ст. 639 ЦК).
У статті 220 ЦК передбачено, що у разі недодержання сторонами вимог Закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається.
У грудні 2004 р. ТОВ «Пансіонат «Ізумруд Донецький» звернулося до Господарського суду м. Севастополя з позовною заявою до Міністерства палива та енергетики України про зобов'язання вчинити дії для прийняття наказу та до регіонального відділення Фонду державного майна України по м. Севастополю про визнання договору оренди № 189 від 10 листопада 2004 р. укладеним і визнання позивача таким, що вступив у строкове користування орендованим майном, та зобов'язання відповідачів вчинити дії з підписання акта приймання-передачі майна, що виникають з підстав, передбачених законодавством. Під час розгляду справи в суді першої інстанції позивач змінив предмет позову і заявив вимога до регіонального відділення Фонду державного майна України по м. Севастополю про визнання спірного договору оренди дійсним, визнання факту знаходження об'єкта оренди у володінні та користуванні та зобов'язання підписати акт приймання-передачі орендованого майна.
Як зазначено у постанові Судової палати у господарських справах Верховного Суду України у цій справі, до складу орендованого цілісного майнового комплексу входять будинок і капітальна споруда, а строк дії договору оренди встановлений до 31 грудня 2014 р., тобто більше одного року, тому відповідно до ч. 2 ст. 793 ЦК договір повинен бути нотаріально посвідчений. Підписаний сторонами договір оренди № 189 від 10 листопада 2004 р. нотаріально не посвідчений.
З аналізу положень, закріплених у ч. 2 ст. 220 ЦК, слідує, що вони застосовуються (у разі заявлення відповідної вимоги про визнання судом договору дійсним) не із наявності самого факту підписання договору оренди, а лише у випадках, коли сторони домовились щодо істотних умов спірної угоди і відбулосяїї часткове виконання однією зі сторін. При визнанні дійсним договору оренди майна, яке знаходиться у державній чи комунальній власності, судам, поряд з умовами, визначеними сторонами у договорі оренди такого майна, слід перевіряти відповідність істотних умов договору вимогам ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна». Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції, спірний договір жодною зі сторін не виконувався. Вказана обставина підтверджується й змістом позовної заяви та доповненнями до неї, де позивач зазначав, що він позбавлений можливості користування орендованим майном, оскільки об'єкт оренди фактично не був переданий у користування ТОВ «Пансіонат «Ізумруд Донецький» та не була припинена діяльність підприємства, майно якого повинно передаватися за спірною угодою в оренду позивачу. Позивачем також не надано доказів, а судом першої інстанції не встановлено фактів виконання умов договору щодо здійснення авансової оплати у розмірі не менш ніж за три місяці та здійснення орендної плати або інших платежів, пов'язаних з користуванням спірним майном1.