Таким образом, определить соотношение понятий "услуги" и "обслуживание" представляется затруднительным, прежде всего, из-за недостаточной разработанности категории "обслуживание". Посвященные ей исследования относятся преимущественно к советскому периоду. Именно этим обусловлена потребность в выявлении содержания категории "обслуживания" в условиях рыночной экономики с учетом существенного обновления гражданского законодательства.
Обычно под обслуживанием понимается деятельность, направленная на удовлетворение потребностей граждан. Для опосредования этой деятельности могут использоваться различные правовые формы. Представляется правильным не ограничивать разнообразие правовых форм по обслуживанию договорами подряда и возмездного оказания услуг (как, например, в Правилах бытового обслуживания населения в РФ). К ним можно отнести и договор розничной купли-продажи, и договор проката, а также непоименованные договоры.
Однако слишком широкая трактовка понятия обслуживания может привести к его размыванию, так как любое договорное обязательство в конечном итоге направлено на удовлетворение интереса кредитора. В связи с этим целесообразно объединить эти правовые формы в единую группу договоров обслуживания и выделить их отличительные признаки.
Представляется, что назрела потребность вновь обратиться к идее договора обслуживания, сформулированной А.Ю. Кабалкиным. Соответственно, речь идет не о нормативном закреплении данного договора в качестве самостоятельного типа, а о разработке теоретической конструкции. Она могла бы стать основой для совершенствования действующего законодательства о договорах, направленных на обслуживание потребителей, а также для формирования законодательства в тех сферах обслуживания, которые не получили на сегодня специальную правовую регламентацию.
Сомнения в необходимости конструкции договора обслуживания могут возникнуть в связи с закреплением в ГК РФ норм о публичном договоре, а также специальных норм о договорах розничной купли-продажи, проката, бытового подряда . Действительно, в нормах о публичном договоре получили отражение отдельные положения концепции договора обслуживания, разработанной в цивилистической доктрине. Однако это не может служить основанием для отождествления данных понятий. Договор обслуживания является по своей правовой природе, как правило, публичным договором, но это лишь одна из его характеристик, причем не исчерпывающая его содержания.
Публичный характер договора обслуживания определяет его субъектный состав. В соответствии с п. 1 ст. 426 ГК РФ одной из сторон публичного договора выступает коммерческая организация (или индивидуальный предприниматель - в силу указания п. 3 ст. 23 ГК РФ), которая по характеру своей деятельности должна осуществлять обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг в отношении каждого, кто к ней обратится. Данный формальный признак (участие только коммерческой организации) существенно сужает сферу применения данного договора и ограничивает права потребителей. Представляется, что субъектный состав на стороне исполнителя (продавца) целесообразно расширить за счет включения в него некоммерческих организаций, на что уже указывалось в литературе . Для этого существует несколько оснований.
Во-первых, некоммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, хотя и с ограничениями, связанными с их специальной правоспособностью (п. 3 ст. 50, п. 1 ст. 117 ГК РФ). Было бы справедливо, с одной стороны, уравнять в правах коммерческие и некоммерческие организации при осуществлении ими предпринимательской деятельности, с другой стороны, расширить сферу защиты прав потребителей.
Во-вторых, некоммерческие организации, как правило, осуществляют и иную приносящую доходы деятельность, не относящуюся к предпринимательской. В качестве примера можно привести деятельность образовательных учреждений по оказанию образовательных услуг на возмездных началах . Такого рода деятельность по своему характеру является публичной, поэтому вполне обоснованно возложить на некоммерческие организации обязанность по ее осуществлению в отношении каждого, кто к ним обратится.
Таким образом, предпринимательская и иная приносящая доходы деятельность некоммерческих организаций подпадает под определение предмета публичного договора. Следовательно, в ст. 426 ГК РФ наряду с коммерческой организацией должна быть указана и некоммерческая организация. Подобный подход в определении субъектного состава закреплен и в преамбуле Закона о защите прав потребителей: под исполнителем (изготовителем, продавцом) понимается любая организация, а не только коммерческая.
Другой стороной по договору обслуживания выступает потребитель. Субъектный состав на стороне потребителя также нуждается в уточнении. В соответствии с Законом о защите прав потребителей в качестве потребителя может выступать только гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли. В ст. 426 ГК РФ не указывается, кто именно считается потребителем по публичному договору. В связи с этим интерес представляет исследование субъектного состава таких публичных договоров, как договор розничной купли-продажи, энергоснабжения, проката, бытового подряда, банковского вклада.
Заказчиком по договору бытового подряда может быть только гражданин, заключающий договор для удовлетворения своих бытовых или других личных потребностей (п. 1 ст. 730 ГК РФ). Договор банковского вклада признается публичным в том случае, если вкладчиком по нему является гражданин (п. 2 ст. 834 ГК РФ). В то же время потребителем по договорам розничной купли-продажи (ст. 492 ГК РФ), энергоснабжения (ст. 539 ГК РФ) и проката (ст. 626 ГК РФ) может выступать не только гражданин, но и юридическое лицо. Причем в отношении покупателя действует ограничение, обусловленное целевым назначением приобретаемого товара. Он должен быть предназначен для использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. По договорам энергоснабжения и проката подобное ограничение отсутствует. Так, в п. 1 ст. 626 ГК РФ презюмируется использование прокатного имущества в потребительских целях, но оно может быть использовано и в предпринимательских целях, если это прямо предусмотрено в договоре или вытекает из существа обязательства .
Таким образом, анализ норм ГК РФ о субъектном составе публичного договора свидетельствует о том, что потребителем по нему может являться как гражданин, так и юридическое лицо, если иное прямо не указано в законе.
Вопрос о субъектном составе на стороне потребителя в договоре обслуживания носит принципиальный характер. До принятия ГК РФ термин "потребитель" использовался только в значении, закрепленном в Законе о защите прав потребителей, т.е. исключительно в отношении гражданина. Соответственно, и при определении субъекта договора обслуживания разночтения не возникали - им мог быть лишь гражданин. В современном гражданском законодательстве данное понятие применяется в широком значении, охватывающем наряду с гражданами и юридических лиц. Против такого использования понятия потребителя выступает Б.А. Шабля, поэтому в разработанной им конструкции "потребительского договора" на стороне потребителя может выступать только гражданин .
Исключение из субъектного состава договора обслуживания юридических лиц и индивидуальных предпринимателей представляется не вполне обоснованным. Необходимость в усиленной защите потребительских прав обусловлена прежде всего отсутствием у потребителей специальных знаний о предмете заключаемого договора, условий его использования и т.д. Если юридическое лицо или индивидуальный предприниматель приобретают товары, работы, услуги не для предпринимательской деятельности, то есть основания полагать отсутствие и у них такого рода знаний и умений.
Вместе с тем признание в договоре обслуживания в качестве потребителя наряду с гражданами и юридических лиц, и индивидуальных предпринимателей не следует расценивать как попытку полностью уравнять их в правах. Не вызывает сомнений необходимость специальных мер защиты для граждан-потребителей, установленных в Законе о защите прав потребителей, так как последние являются, кроме всего прочего, и экономически более слабой стороной.
При использовании понятия "потребитель" в широком значении возникает проблема определения критерия отграничения отношений, в которых юридические лица и индивидуальные предприниматели выступают в качестве потребителей, от тех, в которых они участвуют как предприниматели. Суть такого критерия в общих чертах ясна: целевое назначение приобретаемых товаров, работ, услуг. Однако и в законодательстве, и в правовой литературе используются различные формулировки для обозначения целевого характера использования предмета договора: "не связанное с осуществлением предпринимательской деятельности"; "в потребительских целях"; "для собственных нужд" и т.д.
Не все из них могут быть признаны удачными. Никто не спорит с тем, что приобретение юридическим лицом, например, мебели для собственного офиса вполне отвечает целевому характеру договора розничной купли-продажи. Но если отталкиваться не от доктринального понимания сущности "использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности", а от буквального, то вывод не столь очевиден: предпринимательская деятельность данного юридического лица осуществляется в офисе, следовательно, использование в нем мебели все же косвенно связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Неоднозначно может быть истолкован и термин "для собственных нужд". Его применение оправдано при противопоставлении "нуждам третьих лиц, контрагентов по договору и др.". Но собственные нужды юридического лица или индивидуального предпринимателя могут носить и производственный характер. Например, тот или иной товар может быть приобретен не только для перепродажи, но и для переработки в рамках собственного производства. В последнем случае товар приобретается для собственных нужд, но эти отношения явно не подпадают под сферу действия договора обслуживания.