Приемлемым представляется указание на потребительские цели использования товара (работ, услуг), хотя с точки зрения экономиста и оно может оказаться не вполне точным, так как в советской экономической науке потребление разделялось на производственное и непроизводственное . Но такая формулировка сближает обыденное и юридическое понимание целевого характера договора обслуживания. В словаре русского языка "потреблять" означает "использовать для удовлетворения потребностей, расходовать на свои нужды" . Юридические лица и индивидуальные предприниматели могут быть признаны потребителями в тех случаях, когда они приобретают товары (работы, услуги) для собственного потребления, т.е. являются их конечными потребителями.
На основании изложенного можно сформулировать основные признаки договора обслуживания.
Во-первых, потребительская цель договора. Он направлен на удовлетворение нужд конечного потребителя в товарах (работах, услугах), не предназначенных для использования в предпринимательской деятельности.
Во-вторых, специфический субъектный состав. С одной стороны, в качестве исполнителя (продавца) выступают коммерческие организации, индивидуальные предприниматели, а также некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую или иную приносящую доходы деятельность публичного характера. С другой стороны, в качестве потребителя выступают граждане и юридические лица, приобретающие товары (работы, услуги) в потребительских целях.
В-третьих, публичный характер договора обслуживания, обусловливающий обязанность для исполнителя (продавца) осуществлять деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в отношении каждого, кто к нему обратится на равных для всех обратившихся условиях.
Указанные признаки, очевидно, не исчерпывают всю специфику договора обслуживания. Но их использование позволяет установить круг договоров, которые могут быть объединены в рамках предлагаемой теоретической конструкции. Особое место среди них занимают договоры, непоименованные в ГК РФ, которые довольно широко распространены в сфере обслуживания.
Деление договоров на "поименованные" и "непоименованные" носит сугубо доктринальный характер, хотя и основано на норме п. 2 ст. 421 ГК РФ, допускающей возможность заключения договоров, не предусмотренных законом или иными правовыми актами. К непоименованным (или нетипичным) договорам в теории гражданского права относятся те договоры, которые не получили специальной правовой регламентации. Однако в литературе под непоименованными договорами зачастую имеются в виду только те договоры, которые не закреплены в ГК РФ . К непоименованным причисляют и смешанные договоры, предусмотренные в п. 3 ст. 421 ГК РФ . Отсутствие терминологического единства существенно затрудняет исследование такого рода договоров. Представляется, что понятия "непоименованный", "нетипичный" и "смешанный" являются довольно близкими по сути, но в то же время имеют определенные отличия.
Исходя из буквального толкования, поименованным может быть назван тот договор, который имеет собственное имя, т.е. он в силу широкого распространения на практике признан самостоятельным договорным типом и закреплен в ГК РФ. При этом следует согласиться с М.И. Брагинским, что "договоры, которые представляют собой разновидность урегулированного законом типа, обладают признаками поименованных договоров" . Виды поименованных договоров могут быть урегулированы ГК РФ в рамках параграфов соответствующей главы либо отдельным законом или иным правовым актом. В том случае, если договор предусмотрен специальным законом или иным правовым актом и в соответствующей главе ГК РФ дается к нему отсылка, то он должен быть признан поименованным по данному формальному критерию. Например, договор туристического обслуживания, специальная правовая регламентация которого содержится в Законе о туристской деятельности, относится к договору возмездного оказания услуг в силу указания его в перечне п. 2 ст. 779 ГК РФ. При отсутствии такого указания возможно применение доктринального, хотя оно не безупречно. Так, договор на маркетинговые исследования одни авторы относят к подряду, другие - к договору возмездного оказания услуг.
Существенные затруднения возникают и в том случае, если договор, урегулированный законом или иным правовым актом, не подпадает под признаки определенного типа договора, закрепленного в ГК РФ. Такой договор логичнее отнести к непоименованным, несмотря на специальное правовое регулирование. В связи с этим представляется целесообразным использование определения "поименованный" в отношении договоров, закрепленных в ГК РФ, и их разновидностей, остальные же с точки зрения ГК РФ являются непоименованными.
Определения "непоименованный" и "нетипичный" зачастую в литературе используются как синонимы. При этом под нетипичными понимаются договоры, выходящие за рамки определенного типа гражданско-правового договора . Наиболее полно нетипичные договоры исследовались В.А. Ойгензихтом , но результаты его исследования не получили широкого признания в цивилистической науке, что не позволяет использовать разработанные им признаки при определении нетипичного договора.
Нетипичным можно назвать договор, который не характерен, не свойственен имущественному обороту. Вряд ли нетипичным (в этом значении) будет считаться договор, урегулированный законом или иным правовым актом. Наличие специального регулирования свидетельствует о распространенности этих отношений на практике и их общественной значимости, а следовательно, и об их типичности для гражданского оборота.
С этой точки зрения те договоры, которые не получили формального признания в ГК РФ, но урегулированы специальными нормами на уровне законов и иных правовых актов, можно признать типичными. При этом имеется в виду не принадлежность их к какому-то конкретному типу договора, закрепленному в ГК РФ, а распространенность на практике, обусловившая необходимость их специальной правовой регламентации. Следовательно, к нетипичным договорам относятся те договоры, которые не получили специального правового регулирования не только в ГК РФ, но и в законах или иных правовых актах.
Смешанные договоры, т.е. содержащие элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК РФ), традиционно относятся к числу непоименованных или нетипичных. С точки зрения предложенных выше определений смешанный договор является нетипичным в виду отсутствия его специального правового регулирования, что обусловливает необходимость обращения к п. 3 ст. 421 ГК РФ. Возможность применения к смешанному договору в соответствующих частях правил о договорах, элементы которых в нем содержатся, ограничена соглашением сторон или существом обязательства.
Наличие последнего ограничения представляется оправданным. В литературе отмечалось, что смешение элементов разных договоров может породить совершенно новый самостоятельный договор. Так, В.А. Ойгензихт обосновал интегрированный договор как "самостоятельный договор, в котором часть отдельных обязательств сливается в одно целое" . При этом он признавал его смешанным договором. О.Н. Садиков, напротив, полагал, что такой договор нельзя считать смешанным. Но в вопросе правового регулирования их суждения совпадали: новый договор требует специального регулирования, что не исключает применения в исключительных случаях аналогии закона. Как справедливо указывал А.А. Собчак, "смешанный договор есть необходимая промежуточная стадия в процессе возникновения новых видов договоров. Она необходима, пока не сложится самостоятельное законодательное регулирование новых видов договоров обязательственных отношений" .
В качестве примера такого договора можно привести договор лизинга. До закрепления его в гражданском законодательстве данный договор квалифицировался как смешанный, содержащий в себе элементы купли-продажи и аренды . В настоящее время, несмотря на закрепление договора лизинга в ГК РФ в качестве разновидности договора аренды, дискуссия о его правовой природе продолжается .
На примере договора лизинга хорошо видна и другая тенденция: законодатель не стремится к расширению круга поименованных договоров, пытаясь поместить новые договоры в рамки определенного типа. Особенно ярко эта тенденция проявилась в отношении договора возмездного оказания услуг, впервые получившего закрепление в ГК РФ. В п. 2 ст. 779 ГК РФ установлен довольно широкий перечень договоров, на которые распространяются правила о возмездном оказании услуг, причем он не является исчерпывающим. При этом предмет договора возмездного оказания услуг сформулирован крайне расплывчато как совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности (п. 1 ст. 779 ГК РФ), поэтому к нему относят любые договоры, правовая природа которых неочевидна. Среди последних особо следует выделить договоры обслуживания.
В учебной литературе высказываются суждения, что правила о возмездном оказании услуг гл. 39 ГК РФ распространяются на гостиничные, санаторно-курортные и др. услуги. Данная позиция основывается прежде всего на актах гражданского законодательства, в которых речь идет именно об услугах (например, Правила предоставления гостиничных услуг в РФ, Правила предоставления коммунальных услуг и Правила предоставления услуг по вывозу твердых и жидких бытовых отходов и др.). Однако такой формальный подход к определению правовой природы данных обязательств, складывающихся в сфере обслуживания, противоречит, на мой взгляд, существу данных обязательств.