Считаем необходимым отметить, что предложенная идея не нова. Еще в Институциях Гая (наиболее известном учебнике римского частного права) приводились следующие положения: «Ответы правоведов – это мнения юристов, которым позволено было устанавливать и творить право. Если мнения этих лиц сходятся, то приобретает силу закона то, в чем они согласны. Если же мнения юристов не согласны между собой, то судье предоставляется право следовать тому мнению, которое он считает самым лучшим».[84] Оригинальнаяточка зрения, в чем-то созвучная с рассматриваемой концепцией о сфере законности, излагалась в конце XIX в. русским теоретиком права П.В. Виноградовым. В частности, кроме традиционно выделяемых источников права (обычай, прецедент, юридический акт), он называл еще один – справедливость. По мнению автора, справедливость выполняет ряд функций. Во-первых, способствует реализации права в условиях индивидуализации дел. Во-вторых, восполняет имеющиеся в праве пробелы и, в-третьих, исправляет «слишком суровые последствия юридических норм». В то же время справедливость неотделима от сложной и отвечающей своей цели правовой системы. Поэтому сущность ее проявляется в том, что дело должно разрешаться в согласии с той нормой, которую правоприменитель установил бы сам, если бы он был законодателем, и при этом он должен был бы следовать взглядам, установленным юриспруденцией.[85] Высказывая свои суждения о справедливости, автор отмечает, что этим понятием оперировали юристы и законодатель еще с древних времен.
Достоинство предложенного А. Бараком подхода состоит в том, что здесь определяются не критерии законности, а ее сфера (В определении автора – зона). Свобода выбора требует, чтобы существовала область, в которой управомоченное лицо могло бы свободно выбирать между разными вариантами решений. Размер этой области выбора может варьироваться. Для этого существуют пределы – «пограничные столбы», которые очерчивают сферу законности. С одной стороны, предел усмотрения, наверное, может быть только односторонний – ведь не бывает слишком законных решений. А там, где нет возможности выбирать, где надо действовать только в строгом соответствии с законом, например, в сфере абсолютно определенных правовых предписаний, там нет усмотрения. Но, с другой стороны, категория «пределы» предполагаетмножественность, потому что в сфере законности всегда действует несколько ограничений.
Понимание сферы законности, предложенное А. Бараком, для практического работника, на наш взгляд, выглядит несколько абстрактно, хотя выполняет роль ориентира. Этот критерий имеет целью побудить следователя осознавать основные взгляды на законность в обществе, в котором он живет и действует. В этом смысле можно говорить о влиянии общественного правового сознания или одной из его форм – правосознания профессиональной общности людей (в нашем случае – юристов) на деятельность следователя. Значение такого влияния достаточно велико. Оно может иметь положительные и отрицательные стороны, которые мы рассмотрим позже.
Между тем, осуществляя производство по делу, следователь в большей степени ориентируется не на сообщество юристов, а на мнение отдельных из них – начальника следственного отдела, прокурора, адвоката, судьи (суда). Иначе и быть не может, поскольку уголовное судопроизводство у нас осуществляется коллегиально. В теории уголовного процесса принято распространять принцип коллегиальности только на один из этапов деятельности – рассмотрение дел судами. Действительно, в стадиях судебного разбирательства, кассационного, надзорного производства, возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам действие данного принципа проявляется наглядно, поскольку решения в этих стадиях принимаются группой людей при их одновременном совещании, высказывании мнений.
На наш взгляд, сущность принципа коллегиальности может быть истолкована шире. Несмотря на предоставленную следователю процессуальную самостоятельность, его решение, например, о направлении уголовного дела с обвинительным заключением в суд, не является единоличным. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 221 УПК РФ обвинительное заключение должно быть утверждено прокурором. Причем, рассматривая поступившее к нему дело, прокурор может не согласиться с мнением следователя и возвратить дело для дополнительного расследования, изменить обвинение, составить новое обвинительное заключение и т.п. (ст. 221 УПК РФ). По сложившейся повсеместно практике вопрос о направлении следователем дела в суд согласовывается с начальником следственного отдела, который на обвинительном заключении ставит свою резолюцию. Такую практику нельзя признать противоречащей закону. Она базировалась на полномочиях начальника следственного отдела, вытекавших из ст. 127 УПК РСФСР (а ныне предполагается положениями ст. 39 УПК РФ), требованиях ведомственных нормативных актов. Таким образом, в принятии решения о направлении уголовного дела с обвинительным заключением в суд участвуют, как минимум, три субъекта: следователь, начальник следственного отдела, прокурор. Значит, и решение об этом должно именоваться коллегиальным, исходя из семантики данного слова.[86]
Другое дело, что коллегиальность на предварительном следствии не выражена так ярко, как в судебных стадиях. Но это не должно умалять ее значения. Коллегиальностью пронизана вся деятельность следователя. Она может проявляться посредством контрольных и надзорных функций со стороны начальника следственного отдела и прокурора, дачи ими указаний о направлении расследования и производстве отдельных следственных действий, согласовании и санкционировании отдельных решений следователя и т.п. При этом, следует признать, что принимаемые решения носят коллективный характер. В отдельных случаях круг субъектов, участвующих в принятии решения, может быть более широким. Так, при прекращении уголовного дела в порядке ст. ст. 25, 26 УПК РФ необходимо учитывать мнение потерпевшего, обвиняемого; при возбуждении уголовного дела в отношении отдельных категорий лиц следует получать согласие соответствующих государственных органов (ст. 448УПК РФ). Свой вклад в выбор решения может внести и защитник путем принесения ходатайств или жалоб.[87] Поэтому, осуществляя выбор варианта поведения, следователь не только согласует его с иными субъектами, но и как инициатор принятия конкретного решения ориентируется на возможную реакцию, мнение этих лиц, в том числе и на их понимание законности. В этом смысле рассматриваемая коллегиальность выполняет функцию обеспечения законности правоприменительного акта.
Мнение юристов для следователя может проявляться и через складывающуюся правоприменительную практику, т.е. ориентиром для него станет то, что не осуждается в реальной (конкретной) правовой действительности. Здесь мы опять выходим на уровень общественного правового сознания, а поэтому вынуждены обратиться к общетеоретическим положениям и, в частности, затронуть вопрос о современных подходах к пониманию права в отечественной юридической науке, что, несомненно, сказывается и на правоприменительной практике.
Десятилетия дискуссий о праве выявили три основных подхода к определению этого понятия: а) нормативный; б) социологический; в) философский.[88]
С точки зрения нормативного подхода, право – это система юридических норм, изданных государством и взятых под его защиту. Здесь оно отождествляется с законом (право – это нормы, изложенные в законах и подзаконных нормативных актах). Указанный подход долгие годы существовал в качестве базового в развитии советской юридической науки и практики. Не отвергнут он и сейчас. Основные его постулаты: примат государства над правом; примат нормы права над правоотношением, а также объективного права над субъективным; отсутствие возможности обсуждать в процессе реализации права, правильно ли по существу решение законодателя, насколько такие решения достигают поставленной цели, проводятся ли они вообще в жизнь.
Нормативисты всегда подвергались и подвергаются критике за апологетику созданного государством позитивного (положительного, объективного) права, в котором не всегда присутствуют начала разума, морали и иных ценностей.[89] Однако нормативный подход к правопониманию имеет и положительные аспекты. Он в большей, чем какой-либо другой, степени подчеркивает ет определяющее свойство права – нормативность, что органически связано с формальной определенностью права; косвенно ориентирует на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой) воли, на подзаконное нормативное регулирование общественных отношений в ходе юридической практики.[90] Историческое происхождение социальных норм (правил) поведения как объективно четких регуляторов общественных отношений имеет большую социальную ценность. «Парадигма, которая вырастает из нормативистской теории, охватывает широкий спектр правовых реалий: от приоритетов в подготовке качественных законопроектов, установления процедуры их обсуждения, принятия до идеалов законности, использования только правовых норм в решении споров, рассмотрении уголовных дел и иных правовых действиях. Идея закона, выраженная в разных формах, – это центральное звено нормативистской теории».[91] Нормативное понимание – самое пригодное для отражения инструментальной роли права. Определение его как совокупности охраняемых государством норм позволяет исполнителям правовых предписаний знакомиться с содержанием и сознательно избирать вариант своего поведения.[92]