Следующим этапом собирания доказательств является получение сведений от обнаруженных носителей информации с помощью предусмотренных законом процессуальных действий.
Добытые таким путем фактические данные должны быть надлежащим образом закреплены в протоколе процессуального действия, а в необходимых случаях – и путем использования дополнительных средств (аудио –и видеозаписи, фото –и киносъемки, изготовления планов и схем, слепков и оттисков и т.п.). «Сведения, полученные, но не зафиксированные с соблюдением определенных законом требований, не могут использоваться в качестве доказательств. Поэтому нельзя выделять закрепление фактических данных в самостоятельный элемент доказывания наряду с собиранием, проверкой и оценкой доказательств».[3] Закрепление полученных сведений – неотъемлемая часть собирания доказательств; доказательство может считаться полученным лишь после фиксации добытой информации.
Основным способом собирания доказательств является производство следственных действий. В действующем УПК РФ, к сожалению, не содержится ни определения этого понятия, ни исчерпывающего перечня следственных действий. В теории же сложилось два подхода к определению следственного действия. В широком смысле под ними понимают все процессуальные действия, производимые следователем, а в узком – только те процессуальные действия, которые направлены на собирание доказательств. Таким образом, одним из признаков следственного действия является его предназначение – быть средством собирания доказательств. Все же иные действия, не имеющие такой направленности, можно именовать просто процессуальными.[4]
Далее следственные действия могут проводить только уполномоченные на то государственные органы и должностные лица, ведущие уголовный процесс: судья (суд), прокурор, следователь, дознаватель. Участники, отстаивающие свои собственные интересы, а также их защитники и представители вправе представлять предметы и документы органам и лицам, которые ведут производство и решают, принять или не принять переданные им материалы, придать или не придать им статус доказательства.
Признаком следственных действий является и то, что они осуществляются в регламентированной законом процессуальной форме, нарушение которой влечет недопустимость использования полученной информации в качестве доказательства.
Характерная черта следственного действия состоит и в том, что его ход и результаты должны быть надлежащим образом закреплены в протоколе, а в необходимых случаях – и с помощью дополнительных средств фиксации: фото –и киносъемки, аудио –и видеозаписи и т.п.
На основании изложенного, следственное действие – это регламентированное уголовно-процессуальным законом действие судьи (суда), прокурора, следователя, дознавателя, направленное на получение доказательств, сведения о ходе и результатах которого закрепляются в протоколе, а также с помощью иных средств фиксации и используются для установления обстоятельств, имеющих значение для дела.[5]
Согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ, способом собирания доказательств являются также иные процессуальные действия, предусмотренные законом. К их числу, в частности, следует отнести действия по приему и проверке заявлений о преступлении, явке с повинной, сообщений о преступлении, распространенных в средствах массовой информации и т.п.
Проблема процессуальной самостоятельности следователя является одной из самых актуальных проблем в науке и на практике.
Важность обеспечения процессуальной самостоятельности следователя большинством авторов не ставится под сомнение. Более того, очень модной в последнее время стала тема о воссоздании института «судебного следователя», который должен, по мнению некоторых ученых, стать действительно независимым и процессуально самостоятельным органом предварительного расследования.[6]
Полагаем, что это глубоко ошибочный подход к пониманию роли следователя, а также направлению реформирования правового статуса следователя и его деятельности в российском уголовном судопроизводстве.
Будем исходить из реалий позитивного права и логики развития тех идей, которые уже заложены в УПК РФ. Первое – это то, что закон отнес следователя к числу государственных органов уголовного преследования, стороне обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ). Второе – он последовательно расширяет процессуальную зависимость следователя от надзирающего прокурора. Достаточно сравнить ст. 127 УПК РСФСР и ст. 38 УПК РФ, чтобы убедиться в том, что число решений, которые следователь вправе принимать без согласования с прокурором, сократилось. Напротив, полномочия прокурора в соответствии с частью 2 ст. 37 УПК расширились даже в сравнении с теми, которые у него были по ст. 211 УПК РСФСР.
Конечно, в пользу процессуальной самостоятельности следователя можно указать на ч. 3 ст. 38 УПК, в которой предусмотрен более широкий круг вопросов, по которым следователь может отстаивать иную, чем надзирающий прокурор, позицию по делу. Следователь вправе представить уголовное дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений в случае несогласия с действиями (бездействием) и решениями надзирающего прокурора. Их обжалование прокурору не приостанавливает их исполнения, за исключением случаев несогласия с решениями или указаниями прокурора, перечисленными в п. 1 – 8 ч. 3 ст. 38 УПК РФ.
Однако, как правильно указывают некоторые комментаторы, скорее здесь можно говорить об особой форме проявления контроля вышестоящих прокуроров за законностью и обоснованностью решений нижестоящих прокуроров. Инициатива следователя с обжалованием указания или решения прокурора может служить поводом для реализации такого рода контроля и объективно способствовать укреплению законности.[7]
Что касается самого следователя, поставившего под сомнение законосообразность указания или решения надзирающего прокурора перед руководством последнего, то для него указанное предприятие представляет собой практическую ценность в высшей степени сомнительную. Любой исход рассмотрения вышестоящим прокурором жалобы следователя на действия прокурора порождает для следователя невыгодные последствия. Скажем, если следователю «повезет» – вышестоящий прокурор признает его правоту и отменит решение, указание или требование надзирающего прокурора, то этому следователю придется проводить дальнейшее расследование под надзором прокурора, чью компетенцию, профессионализм и объективность он поставил под сомнение. Думаем, что следователю будет еще труднее и далее отстаивать свою линию. У прокурора достаточно полномочий, чтобы настоять на своем мнении и провести его по делу, которое находится в производстве у следователя. Например, через реализацию полномочий, предоставленных ему в п. 7, 8, 9, 10, 15, 16 ч. 2 ст. 37 УПК. В конце концов именно прокурору принадлежит право определять окончательную судьбу уголовного дела (п. 13, 14 ч. 2 ст. 37 УПК).
Если же вышестоящий прокурор откажет в удовлетворении жалобы следователя, то это даст законный повод надзирающему прокурору принять меры прокурорского реагирования к следователю, решения и действия которого фактически признаны неправильными. УПК предусматривает достаточно мер уголовно-процессуальной ответственности, которые прокурор вправе реализовать к следователю. В частности, прокурор вправе применить к следователю меры, которые предусмотрены п. 7, 8, 9, 10 ч. 2 ст. 37 УПК. Прокурор вправе осуществлять и «иные полномочия, предусмотренные УПК» (п. 17 ст. 37 УПК), к «независимому» следователю.
Следует согласиться со словами А.С. Александрова о том, что следователь, как и другие должностные лица публичных органов уголовного преследования, являются «процессуальными слугами прокурора».[8] Это не уничижение следователя. Это констатация сложившегося положения вещей, в котором, кстати, нет ничего трагичного. В связи с этим хотелось бы сказать об одном важном моменте, который появился (с принятием нового УПК) в отношениях между следователем и прокурором, существующих на досудебном производстве. Надзор за законностью в стадии предварительного расследования является для прокурора средством руководства уголовным преследованием. Надзирая за исполнением законов органами, осуществляющими дознание, предварительное следствие и оперативно-розыскную деятельность, а также законностью и обоснованностью принимаемых ими решений, прокурор выступает в качестве руководителя и организатора взаимодействия государственных органов уголовного преследования по подготовке материалов уголовного дела. Генеральный прокурор РФ приказывает прокурорам «исходить из того, что в досудебном производстве прокурор является руководителем уголовного преследования». Прокурор обязан руководить различными органами уголовного преследования, координировать их действия. Он – хозяин досудебного уголовного преследования. Надзор за исполнением законов органами публичного уголовного преследования во время досудебного производства по делу является для прокурора опосредованным способом осуществления уголовного преследования.
В определении границ дозволенного, разумного поведения следователя участвует большое число социальных институтов. Они не проявляются разрозненно, хотя их влияние и нельзя представлять себе взаимно пропорциональным. Бесспорно одно – все они тесно связаны, переплетены между собой, т.е. составляют своего рода систему – «целостную совокупность элементов, в которой все элементы настолько тесно связаны друг с другом, что выступают по отношению к окружающим условиям и другим системам как единое целое».[9] И если в научных целях рассматривается лишь отдельное звено такой системы, отдельно взятый «пограничный столб», необходимо помнить, что его вычленение искусственно.