Далее. Связи между элементами правоприменительного процесса прослеживаются не только по горизонтали. Итоговое решение по делу принимается не на основе только последнего, предшествующего ему правоприменительного акта, а на основе всей совокупности выясненных и оцененных в процессе расследования обстоятельств, в том числе уточненных, дополненных, переосмысленных. Поэтому между фрагментами рассматриваемого процесса,входящими в производство по уголовному делу, имеют место и вертикальные связи.
Какое же место в данной системе занимает усмотрение? С учетом роли субъективного фактора в деятельности следователя, необходимости избирательного подхода в процессе познания, оценки, принятия решения, считаем, что возможность выбора существует постоянно. Рассмотрим это на примере отдельного отрезка деятельности следователя, в частности, в рамках правоприменительного процесса.
Как отмечалось ранее, познавательная деятельность следователя включает в себя общие элементы человеческого познания, но имеет и свою специфику. Мы говорили, что, получая сведения о преступлении, следователь действует избирательно. Так, его деятельность ограничена предметом познания (доказывания), формой получения фактических данных и т.д. Кроме того, в такую деятельность вторгается субъективное восприятие бытия. То же самое происходит и на этапе юридической оценки познанных фактов. В качестве доминирующих субъективных факторов здесь выступают правосознание, мировоззрение, опыт и др. Поскольку в первых двух элементах правоприменительного процесса – на этапах установления фактической и юридической основы дела – есть возможность выбора, то, надо полагать, что последняя предопределена и на третьем этапе – принятие решения, завершающем первые два. Убежденность в наличии выбора при принятии решения усиливается еще и тем, что уголовно-процессуальный закон содержит достаточно большое число относительно определенных предписаний, регулирующих данный этап, т.е. законодатель сам предписывает следователю действовать «по усмотрению», «в случае необходимости» и т.д. или предлагает выбрать один из указанных вариантов поведения.
Таким образом, возможность выбора постоянно присутствует в деятельности следователя. Она всегда сопровождает все производство по делу. Здесь,может быть, уместно еще раз напомнить, что мы рассматриваем, в основном, уголовно-процессуальный аспект усмотрения следователя. Но это не значит, что наши рассуждения оторваны от других сфер его деятельности. Мнение о постоянно существующей возможности выбора становится еще более убедительным, если учесть, например, избирательные возможности следователя при определении тактики производства отдельных следственных действий, методики расследования данного вида преступления, установлении уголовно-правовой квалификации деяния и т.д.
Как же осуществляется этот выбор? Считаем необходимым отметить, что познать в полном объеме процесс формирования усмотрения следователя не представляется возможным. Причин тому несколько. Назовем наиболее веские из них.
Во-первых, механизм формирования усмотрения – явление в высшей степени скрытое, причем не только от посторонних глаз, но нередко и от самого правоприменителя. В этой связи А. Барак говорит следующее: «В действительности судья иногда не осознает, что он осуществляет судейское усмотрение ... Судья должен разрешить спор, и осуществление судейского усмотрения – это только побочный продукт его решения. Иногда судья предполагает определенную нормативную ситуацию и основывает на ней свое решение по делу, не понимая, что его предположение включает тип выбора одной из ряда возможностей».[60] И далее: «Иногда также трудно знать, сознавал судья, что осуществляет усмотрение, или нет. Судья не всегда записывает в решение то, что осознает. По этим причинам я приемлю вывод, что невозможно обусловливать законность судейского постановления наличием осознания. Стабильность и надежность судебной системы могут требовать, чтобы даже если судейское усмотрение осуществлено без осознания этого или без возможностиуяснить из решения, было ли такое осознание, это не наносило ущерба законности самого решения».[61]
Во-вторых, в формировании усмотрения участвует огромное количество факторов объективного и субъективного характера. Их влияние, воздействие друг на друга весьма сложное, многоаспектное. Составить полную четкую картину такого соотношения, взаимопроникновения не представляется возможным. В связи с этим наши рассуждения о механизме формирования усмотрения следователя будут направлены на создание общей картины с иллюстрациями отдельных фрагментов.
Выше обозначены плоскость процесса (механизма) выбора решения, где происходит соединение элементов тех факторов, которые обусловливают принятие последнего. Именно здесь рождается выбор варианта поведения следователя. Этот процесс не поддается не только описанию, но и достаточно четкому восприятию. Он относится к разряду неустойчивых систем, где малейшее изменение одного из параметров может изменить все. Образно он может быть сравним с ядерными реакциями, происходящими, например, в недрах Солнца, когда нашему обыденному восприятию доступны лишь результаты: свет и тепло.
Далее идут разноуровневые факторы, формирующие усмотрение следователя. Между ними мы обозначили соединительные линии, указывающие на наличие всевозможных связей.
Ближайшими к плоскости процесса выбора факторами являются мотивы, убеждение, индивидуальное прогнозирование, целесообразность, степень выясненности обстоятельств дела, наличие в законе относительно определенных предписаний и др. Второй уровень может быть представлен правосознанием следователя, полнотой правового регулирования, сложившейся правоприменительной практикой, ценностной ориентацией следователя и т.д. В третий уровень включаются социально-бытовые условия, в которых находится следователь, общее состояние правовой системы, обстоятельства конкретной жизненной ситуации и др. Не исключается существование факторов и более высоких уровней, влияющих (прямо или косвенно) на процесс формирования усмотрения. Кроме того, мы не настаиваем на том, что такая градация бесспорна.
В качестве иллюстрации взаимодействия обозначенных факторов рассмотрим фрагмент воздействия на процесс принятия решения факторов, связанных с правосознанием. Принято выделять несколько уровней правосознания: общественное, родовое (профессиональное), групповое (например, правосознание следователей), индивидуальное. Последнее формируется под воздействием предыдущих, но не всегда адекватно им. На правосознание воздействуют политические, философские, моральные и другие взгляды, которые также могут быть общественными, родовыми, групповыми, индивидуальными. Причем их влияние необходимо рассматривать не в отдельности, а в единстве, в котором проявляется целостность состояния общественного сознания,[62] а равно целостность индивидуального сознания и его взаимосвязи с общественным. Наряду с факторами, формирующими индивидуальное правосознание, принято выделять его структуру, состоящую, по мнению Ю.М. Грошевого, из следующих элементов: а) познавательный, содержанием которого является система знаний о праве; б) оценочный, куда входит система оценок и убеждений справедливости или несправедливости правовых запретов, эффективности правовых предписаний и др.; в) волевой, выступающий как осознанность юридических прав и обязанностей, возложенных на субъекта, готовность к осуществлению правомочий в соответствии с целями и задачами своей деятельности; г) поведенческий, регулирующий избирательность поведения при осуществлении профессиональных функций, а также профессиональную систему правил поведения; д) элементы социально-правовой психологии.[63] Правосознание (общее, профессиональное, индивидуальное) оказывает не только прямое, но и опосредованное воздействие на формирование усмотрения следователя. В частности, правосознание является одной из основформирования убеждения следователя, а последнее также влияет на выбор поведения. Но убеждение формируется под воздействием и иных факторов. Не менее значимы здесь уровень знаний о событии преступления, информационный аспект, т.е. интерпретация смыслового содержания доказательств, с точки зрения их качественной определенности и доказательственной ценности и др.
Сложность в определении механизма формирования усмотрения следователя состоит еще и в том, что каждый из факторов, оказывающих влияние на выбор поведения, имеет свой механизм образования, свою структуру, которые до конца не исследованы. Например, в философской литературе процесс формирования убеждения передается формулой «познано – понято – пережито – принято как истина».[64] Но такое мнение разделяется не всеми. Так, В.Ф. Бохан вносит в эту формулу некоторые дополнения: «познано – понято -пережито – принято как истина – подготовлено решение»,[65] рассматривая ее составные части в качестве элементов судейского убеждения. Н.Л. Гранат и Ю.Н. Погибко считают, что приведенная выше формула должна иметь выражение «познал – определил ценность – принял как истину – принял решение».[66] Ю.М. Грошевой отмечает, что и эта концепция имеет уязвимые места, механически переносит социологическую структуру убеждения на убеждение как процессуальную категорию. «В буквальном понимании названной формулы выходит, что в основе судейского решения лежит только убеждение, чемумаляется роль закона, профессионального правосознания, социальной позиции судьи, наконец, установленной в судебном разбирательстве совокупности доказательств в механизме принятия решения. В такой постановке вопроса – это явная гиперболизация роли судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. ... Иными словами, приведенные выше формулы отрывают познавательные элементы от элементов психологических и этических в структуре судейского убеждения, которые всегда выступают в диалектической взаимосвязи и взаимозависимости».[67] В связи с этим автор намечает свои этапы формирования убеждения: а) предварительное изучение материалов уголовного дела с целью решения вопроса о предании обвиняемого суду, б) планирование судебного разбирательства и выдвижение судебных версий, в) проверка материалов предварительного следствия в судебном заседании, г) судебные прения и сопоставление своих оценок с оценками обвинения и защиты и, наконец, д) окончательное формирование убеждение судьи в совещательной комнате при выработке коллективного убеждения.