Рассуждая о борьбе человечества за познание истины, американский писатель-фантаст Реймонд Ф. Джоунс отмечал: «Надо устанавливать себе какие-то пределы. Нужно признать, что у твоих возможностей есть граница, иначе можно потратить всю жизнь, пытаясь открыть секрет, как стать невидимкой или беспрепятственно пройти через кирпичную стену».[68] Согласимся с этим мнением. Надеемся, что нам удалось сформировать представление по рассматриваемому вопросу.
В том, что усмотрение не может быть произвольным, сомнений не возникает ни у одного исследователя, занимающегося настоящей проблемой. «Усмотрение, осуществляемое в силу права, – отмечает А. Барак, – никогда не абсолютно».[69] Более того, ученые и практики настаивают на существовании его ограничений. Значение пределов усмотрения точно и лаконично обозначил судья Уильям Дуглас, сказав: «Право достигло своего апогея, когда оно освободило человека от неограниченного усмотрения любого правителя, любого гражданского или военного чиновника, любого бюрократа. Когда усмотрение абсолютное, человек всегда страдал... Абсолютное усмотрение – безжалостный хозяин. Оно больше разрушает свободу, чем любое из других изобретений человека».[70]
Как отмечалось ранее, усмотрения нет там, где выбор заключается между законной и незаконной возможностью. Мы не можем согласиться с высказыванием А.Б. Ярославского о том, что «негативные стороны усмотрения в деятельности следователя проявляются по причинам: 1) искаженного характера оценочной деятельности следователя; 2) пренебрежения следователя соблюдением процессуальной формы при проведении расследования; 3) способности следователя принимать решения по делу (промежуточные или окончательные) вопреки закону и служебному долгу, под воздействием местных влияний или заинтересованных лиц».[71] Представляется, что в данном случае речь идет не о негативных сторонах усмотрения, а о проявлениях (или причинах) произвола в деятельности следователя. Указанные обстоятельства, несомненно, влияют на выбор поведения правоприменителя, но пределы (грани-цы) усмотрения должны определяться не физическим критерием возможности осуществления выбора, а юридическим критерием законности исполнения.
Возникает сложный вопрос: как определить законность вариантов решения, из которых следователь производит свой выбор. Конечно, для этого не-достаточно, чтобы правоприменитель субъективно верил в то, что соответствующая альтернатива законна. Каков же тогда тест на законность варианта решения? «Это не легкое дело. У нас нет правовой лакмусовой бумажки, по которой можно было бы вычислить законность юридической возможности. Право не создало точных инструментов или передовых лабораторных приборов для решения того, что разрешено и что запрещено, что законно и что незаконно».[72]
Между тем рассматриваемый вопрос достаточно актуален. Ему посвящено значительное число исследований.[73] Вопросы законности были предметом обсуждения в рамках крупного события мирового значения – на X Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями.[74]
Понятие «законность» было сформулировано, как отмечает В.Н. Дубовицкий, буржуазными юристами.[75] Первоначально в теоретических публикациях этот термин по мере утверждения принципа «верховенства закона» звучал у правоведов как «закономерность», т.е. любое действие, любой акт должны быть основаны (измерены) на законе.[76] Позже научные воззрения на данную категорию различным образом трансформировались, при этом полного единодушия во мнениях не достигалось. Необходимо учитывать и многоаспектность рассматриваемого понятия. В частности, законность определяется и как метод государственного руководства обществом, и как принцип деятельности государственных органов, общественных организаций, должностных лиц и граждан, и как правовой режим, и как средство обеспечения и охраны общественных и личных интересов.[77]
В современной отечественной теории права наиболее распространенным является понимание законности как неуклонного исполнения законов и соответствующих им иных правовых актов органами государства, должностными лицами, гражданами и общественными организациями.[78] Такая формулировка представляется в высшей степени обобщенной и не дает возможности правоприменителю определить законность решения в конкретных жизненных обстоятельствах. Имеются попытки обстоятельного исследования рассматриваемого понятия. Так, И.М. Зайцев приходит к выводу, что законность – это «совокупность средств, обеспечивающих правильное отношение общества к действующему законодательству, уважение к праву», это «не собственно правовое явление, а социально-правовое начало в жизни общества».[79] Иное пони-мание термина «законность» предложено А.Т. Боннером: «Понятие законность дает представление о правовой действительности, взятой под углом зрения практического осуществления права, идейно-политических основ правовой системы, ее связи с основополагающими общественно-политическими институтами, с политическим режимом данного общества».[80]
Значительная доля дискуссий посвящена вопросу соотношения понятий «законность» и «справедливость».
В теории уголовного процесса также предпринимались попытки «приземлить» рассматриваемое понятие к деятельности по осуществлению судопроизводства. Однако они не всегда, на наш взгляд, были удачными. В частности, И.Ф. Демидов отмечает, что главное проявление принципа законности в уголовном процессе состоит в требовании, обращенном к органам расследования, прокурору и суду, все свои решения принимать при наличии достаточных оснований.[81] Но такое понимание законности также не вносит необходимой ясности. Более детальное изучение рассматриваемых вопросов процессуалистами позволило предложить критерии (требования), которые свидетельствуют о законности каждого следственного, прокурорского и судебного акта. Так, Ю.Н. Белозеров и В.В. Рябоконь считают, что процессуальный акт может быть признан законным только тогда, когда отвечает следующим условиям: а) вынесение такого акта предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством; б) он вынесен компетентным органом либо лицом; в) он постановлен при наличии к тому условий, предусмотренных законом; г) его вынесению предшествовало производство необходимых процессуальных действий; д) он обличен в установленную законом процессуальную форму – постановление; ж) он содержит необходимые реквизиты.[82]
Представляется, что такие требования могут быть уместными при формальной оценке законности решения следователя, но они не лишены изъянов. Один простой пример. В некоторых случаях следователи выносят постановление о производстве следственного эксперимента. Делается это по разным причинам, но в основном для организационного обеспечения производства данного следственного действия (например, выделения необходимого автотранспорта, блокирования определенного участка дороги и т.п.). Если законность такого постановления рассматривать исходя из критериев, предложенных Ю.Н. Белозеровым и В.В. Рябоконем, то его явно нельзя признать допустимым, поскольку УПК не предполагает вынесение подобного постановления (не содержалось такого указания и в УПК РСФСР), а значит, не предусматривает условий, не устанавливает его форму и необходимые реквизиты. Аналогично можно рассуждать и об одном из наиболее распространенном в стадии возбуждения уголовного дела процессуальном действии – получении объяснений. УПК РСФСР не устанавливал ни порядка вызова граждан для дачи объяснений, ни процедуры их получения, ни форму, ни реквизиты такого документа, как объяснение. УПК РФ вообще не упоминает о получении объяснения как средстве (способе) проверки информации о преступлении. Список подобных ситуаций можно продолжать достаточно долго.
Предложенные условия не рассчитаны на применение следователем усмотрения. Что означает «вынесение такого акта предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством», «он постановлен при наличии к тому условий, предусмотренных законом»? На наш взгляд, такие формулировки являются относительными. Должно ли присутствовать прямое предписаниезакона о выполнении данного акта или он может быть «выведен» из смысла, духа закона? Ответ на этот вопрос меняет многое в оценке законности правоприменительного акта.
А. Барак выдвигает следующую концепцию понимания законности: существуют возможности, которые каждый знающий юрист может легко определить как законные, и существуют другие возможные решения, которые любой юрист немедленно отвергнет как незаконные. Между этими двумя полюсами находятся возможности, в оценке степени законности которых знающие юристы могут не сойтись. Опираясь на стандарт «знающих» юристов, автор предлагает его в качестве критерия для определения законности возможностей. При этом делает оговорку: сообщество юристов – есть профессиональная точка зрения коллектива юристов в отдельном государстве. Вариант законен, если сообщество юристов считает его таковым и если оно реагирует на выбор этого варианта без ощущения шока и недоверия. Но сам ученый здесь же признает, что указанный стандарт неточен. Между двумя полюсами есть ряд ситуаций, в оценке которых само сообщество юристов разделяется: такие ситуации нельзя назвать незаконными так же, как о них нельзя сказать, что они законны. Разумеется, и термин «сообщество юристов» тоже неточен.[83]