Милиция возглавляла список органов дознания по УПК РСФСР 1922, 1923 и 1960 гг., т.е. почти 80 лет. Она по праву занимала (и занимает) первое место в нем, ибо является наиболее массовой, самой разветвленной системой государственных органов исполнительной власти. В силу этого именно ею в подавляющем большинстве случаев обнаруживаются преступления и принимаются меры к их раскрытию, осуществляются иные виды уголовно-процессуальной деятельности.
Но что такое милиция, Уголовно-процессуальные кодексы не определяли. УПК РФ вообще исключил ее из состава органов дознания.
Не дает определения понятию "милиция" и Закон о милиции, принятый в 1991 г. . Дефиниция милиции, данная в ст. 1 этого Закона, носит общий характер и, естественно, необходимой ясности в рассматриваемый вопрос не привносит.
--------------------------------
Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 16. Ст. 503.
Существенно новым в Законе о милиции является подразделение ее на криминальную милицию и милицию общественной безопасности (ч. 1 ст. 7). Таким образом, законодатель разделил, вопреки Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР, единый орган дознания на два. Федеральный закон от 31 марта 1999 г. N 68-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О милиции" закрепляет это положение, установив, что и та и другая милиции являются органами дознания (соответственно ч. 2 ст. 8 и ч. 2 ст. 9).
Законодатель в п. 24 ст. 5 УПК РФ устанавливает, что органами дознания являются государственные органы и должностные лица, уполномоченные в соответствии с настоящим Кодексом осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия.
По сути, здесь нет определения органа дознания. Определять "органы" через органы - тавтология, неверно гносеологически.
С этимологической точки зрения орган дознания означает "учреждение расследования", поскольку "орган" есть государственное или общественное учреждение, организация, "дознание" - форма предварительного расследования преступления.
Должностное лицо - не учреждение, а потому оно не может рассматриваться как орган дознания.
Часть 1 статьи 40 УПК дает совершенно иное представление об органах дознания. Она относит к ним не "государственные органы", а органы внутренних дел Российской Федерации, а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с Федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности.
Налицо явное и неоправданное противоречие между нормами, определяющими одного и того же участника уголовного судопроизводства. Они не корреспондируют между собой, ибо "государственные органы" (ст. 5) и "органы исполнительной власти" (ст. 40) - понятия, не совпадающие друг с другом. Кроме того, "осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия" и "полномочия по осуществлению оперативно-розыскной деятельности" - тоже разные "вещи".
В связи с явно неудачным выражением законодателем органов дознания в юридической литературе высказаны самые различные соображения по данному вопросу.
Во многих источниках, говоря об органах дознания, ограничиваются их перечислением . Утверждается, например, что "Органами дознания... являются органы милиции и другие уполномоченные на то законом учреждения и организации, командиры воинских частей, соединений и начальники военных учреждений" . Но здесь нет определения органов дознания. Есть лишь примерный и не совсем точный их перечень.
И.Б. Колчевский полагает, что гл. 6 УПК РФ "содержит в себе перечень органов дознания - государственных органов и должностных лиц, уполномоченных в соответствии с УПК РФ осуществлять дознание по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, возбуждать уголовные дела и выполнять неотложные следственные действия по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно" . Предпринятая попытка дать общее определение органов дознания по сути игнорирует дефиниции, содержащиеся в п. 24 ст. 5 и ч. 1 ст. 40 УПК РФ, вольно их трактует. Несколько позднее И.Б. Колчевский изменил свое представление об органах дознания и классифицировал четыре их группы. Первую группу составляют, по его мнению, "органы внутренних дел, а также другие органы исполнительной власти, которые в соответствии со ст. 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" обладают полномочиями по осуществлению оперативно-розыскных мероприятий (органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность)" .
Представляется, что подобный взгляд на органы дознания отстаивает и С.Ю. Рябов, разъясняя: "...ст. 40 отнесла к органам дознания не милицию, как было ранее, а органы внутренних дел, а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности (ОРД). Это оперативные подразделения ОВД, ФСБ..." . В.И. Качалов к органам дознания относит "органы внутренних дел, а также иные органы исполнительной власти, которые в соответствии со ст. 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" обладают полномочиями по осуществлению оперативно-розыскных мероприятий", в том числе "органы внутренних дел", которые "свою деятельность... осуществляют в соответствии с Законом РСФСР "О милиции" .
Из этих определений можно понять только одно - их авторы в качестве органов дознания рассматривают органы исполнительной власти, полномочные осуществлять оперативно-розыскную деятельность. При этом они необоснованно, вопреки Закону, приравнивают их к оперативным подразделениям. Но тогда надо признать, что из числа органов дознания выпадает милиция общественной безопасности, которая, как известно, не уполномочена осуществлять указанную деятельность.
Своеобразно представление об органах дознания Ю.С. Жарикова . Воспроизведя определение органов дознания, данное в п. 24 ст. 5 УПК РФ, и учитывая положения ст. 40 Кодекса, он подразделяет их на две группы. Первая - органы дознания "широкой компетенции (иначе - "собственно органы дознания"): органы и должностные лица, для которых процессуальная деятельность является одним из основных видов деятельности", в частности: 1) органы внутренних дел РФ, 2) иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности. Вторая - органы дознания "узкой компетенции": должностные лица, обязанные только в предусмотренных законом случаях осуществлять процессуальную деятельность - фиксацию доказательств при угрозе их утраты и невозможности возбуждения уголовного дела и выполнения следственных действий органами предварительного расследования.
Любопытны суждения о статусе органов дознания А.А. Чувилева, который полагал, что органы дознания - это органы предварительного расследования . Подобный разброс мнений об органах дознания и их статусе в уголовном судопроизводстве свидетельствует, в частности, о неопределенности термина "орган дознания".
По В.И. Далю, дознание производно от слова "дознавать, дознать что-то, допытываться, узнавать, разузнать, разведывать,.. удостовериться в чем-нибудь" . Поэтому УПК РСФСР 1922 г. в ст. 103 определял: "Органы дознания принимают меры к тому, чтобы до начала предварительного следствия или до разбора дела по существу, если предварительное следствие не производится, были сохранены следы преступления и была устранена для подозреваемого возможность скрыться".
УПК РСФСР 1960 г. устанавливал, что дознание заключается, во-первых, в производстве неотложных следственных действий по установлению и закреплению следов преступления, по которому обязательно предварительное следствие (ч. 1 и ч. 2 ст. 119, п. 2 ст. 115). Другое дознание выражалось в принятии всех предусмотренных законом мер для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, по которому производство предварительного следствия необязательно (ч. 1 и ч. 2 ст. 120, п. 2 ст. 115 УПК РСФСР). Дознание было одной из форм раскрытия преступления (ст. 3 УПК РСФСР), исследования обстоятельств дела (ст. 20 УПК РСФСР), расследования преступления (п. 3 ч. 1 ст. 211 УПК РСФСР). Таким образом, утверждение, что дознание не есть расследование, противоречит не только элементарной логике, но и закону.
Слово "орган" в русском языке означает государственное или общественное учреждение .
В УПК РФ, однако, слово "орган" необоснованно употребляется также в значении "должностное лицо" (п. 24 ст. 5, ч. 1 ст. 40).
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что разработчики УПК РФ исходили из представления об органе дознания исключительно как учреждении расследования, совокупности лиц, включающих начальника органа дознания, дознавателя и других должностных лиц.
В отличие от УПК РСФСР, по УПК РФ неотложные следственные действия не являются дознанием. Получается, что дознание - это одно, а "осуществлять неотложные следственные действия" - нечто другое, во всяком случае, не дознание. В результате статус производства в виде неотложных следственных действий оказывается неопределенным, неясным.
5. Дознаватель
Определение дознавателя приводится в п. 7 ст. 5 УПК РФ - должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные Кодексом.
В сравнении с УПК РСФСР, в УПК РФ дознаватель наделен собственной процессуальной компетенцией, которая в общем виде закреплена в ст. 41 УПК РФ, а также специальных нормах Кодекса, регламентирующих порядок производства отдельных следственных действий. В частности, дознаватель имеет право самостоятельно, т.е. от своего имени производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения. Исключение составляют случаи, когда законом определен особый порядок принятия решения, например требуется согласие начальника органа дознания, санкция прокурора и (или) судебное решение.