Суб’єктом злочину може бути; 1) осудна особа, яка досягла 16-річного віку і виступає як засновник або набувач суб’єкта підприємництва — юридичної особи або за допомогою чужих чи підроблених документів реєструє (придбаває) такий суб’єкт; 2) службова особа підприємства або організації, яка прийняла рішення про створення чи придбання іншої юридичної особи; 3) власник (засновник) юридичної особи, який прийняв таке ж рішення.
Дії особи, на ім’я якої за її згодою було зареєстровано фіктивний суб’єкт підприємництва, можуть кваліфікуватися за ст. ст. 27 і 205 як пособництво фіктивному підприємництву. Якщо така особа брала безпосередню участь у державній реєстрації суб’єкта підприємництва (підписувала чи подавала для нотаріального посвідчення установчі документи, її призначено на посаду керівника підприємства тощо), її дії потрібно розцінювати як співвиконавство у злочині, передбаченому ст. 205.
У разі, коли особа, будучи формальним (номінальним) керівником фіктивного підприємства і виконуючи вказівку фактичного адміністратора, підписує фінансово-господарські документи і при цьому не усвідомлює справжнього змісту і характеру вчинюваних нею дій, вона за наявності ознак складу злочину, передбаченого ст. 367, може притягуватись до відповідальності за службову недбалість. У подібних випадках не виключається оцінка вчиненого як казусу. Дії осіб, які офіційно не причетні до складання і подання податкової звітності або пакета документів для отримання банківського кредиту, не володіють правом підпису фінансово-господарських документів, але фактично діють від імені підприємства і спонукають формального керівника підписати відповідні документи, мають розглядатись як “посереднє виконання” злочинів і кваліфікуватись, наприклад, за статтями 190, 212 або 222.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою — прикрити незаконну діяльність або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.
Незаконною діяльністю, прикрити яку прагнуть особи, винні у фіктивному підприємництві, визнається, зокрема: легалізація доходів, отриманих злочинним шляхом; одержання кредитів нібито для здійснення підприємницької діяльності; ухилення від оподаткування; ведення недобросовісної конкурентної боротьби; монополізація ринку товарів і послуг; одержання в оренду приміщень і земельних ділянок з метою їх використання для інших потреб, відмінних від легального підприємництва; залучення коштів населення з їх подальшім використанням у власних інтересах, приховування ролі фактичного інвестора у придбанні певного об’єкта тощо.
Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 205) є: 1) повторність; 2) заподіяння державі, банкові, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам великої матеріальної шкоди.
Поняттям повторності охоплюється юридична (пов’язана із засудженням) і фактична (не пов’язана із засудженням) повторність дій, передбачених ч. ч. 1 або 2 ст. 205. Критерії визнання матеріальної шкоди великою визначені у примітці до ст. 205.
Матеріальна шкода може бути заподіяна в результаті: неповернення одержаного кредиту, а також відсотків за користування кредитом; використання кредиту не за цільовим призначенням; витрачання коштів, зібраних у населення під час проведення довірчих або страхових операцій, на потреби, не передбачені установчими документами підприємства; несплати належних сум податків; припинення діяльності придбаного суб’єкта підприємництва тощо. Фактично матеріальна шкода спричиняється не стільки створенням або придбанням фіктивного суб’єкта підприємництва, скільки не-, законними діяннями, заради приховування яких і була створена (придбана) дана юридична особа.
Наявна статистична інформація Державної податкової адміністрації свідчить, що в 2005 році середній обіг коштів на рахунках одного фіктивного підприємства становив понад 5 млн. грн. Враховуючи, що лише за три місяці поточного року виявлено майже 2 тис. таких підприємств, загальний обсяг коштів, проведений через їх рахунки з метою ухилення від оподаткування, становив понад 20 млрд. грн. В результаті тільки по податку на додану вартість, який є найбільш прогнозованим податком, бюджет не отримав близько 3,5 млрд. грн. Отже, обіг коштів у цій сфері підприємництва наближається до провідних сфер, що мають стратегічне значення для розвитку економіки України.
Фіктивні підприємства виникають не на порожньому місці. Тому важливим є питання унормування процедур створення, перереєстрації та ліквідації юридичних осіб.
Відсутність законодавчо визначеного обов’язку платника щодо звернення до податкових органів у визначений термін після державної реєстрації призводить до того, що близько 25 відсотків новостворених суб’єктів господарювання порушують 20-денний термін звернення для взяття на податковий облік.
Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.98 р. № 740 “Про порядок державної реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності” введено прискорену (протягом одного дня) державну реєстрацію (перереєстрацію) суб’єктів підприємницької діяльності, за яку справляється потрійний розмір відповідного реєстраційного збору. Цією ж постановою затверджено норму, згідно з якою платники можуть отримати дозвіл на виготовлення штампів та печаток до взяття на податковий облік, а також установлено термін у два дні для проведення процедури взяття на податковий облік. Процедура скасування державної реєстрації надто ускладнена, а система ведення державного реєстру СПД та норми, що забезпечують актуальність даних у ньому, фактично не визначені.
Невиконання “нематеріальних” обов’язків у розвинених країнах іноді карається жорсткіше, ніж недотримання грошових зобов’язань. Так, згідно з параграфом 125 ч. 1 Кримінального кодексу Чеської Республіки, “хто надасть неправдиві відомості або грубо викривить дані в документах, на підставі яких проводяться записи до Торгового реєстру, або не повідомить істотних даних, наявних у цих документах,... карається позбавленням волі на строк від 6 місяців до 3 років, або грошовим штрафом, або забороною займатися підприємництвом”, а відповідно до параграфу 125 ч. 2 “той, хто створить загрозу правам іншої особи або її обмежить в правах тим, що невідкладно не надасть клопотання про запис встановлених законом відомостей до Торгового реєстру, або не внесе ці відомості до Збірника документів, у випадку завдання матеріальних або інших серйозних збитків (шкоди)... карається позбавленням волі на строк до 5 років”.
Поняття місцезнаходження та юридична адреса в різних нормативних документах мають неоднакове змістове навантаження. Законодавчо не передбачено чітких вимог до розміщення юридичних осіб в окремо виділених приміщеннях, підтвердження прав власності орендодавця на приміщення, орендовані особою, яка бажає зареєструватися, мінімальних термінів дії договорів оренди приміщень, вимог щодо наявності на фасаді будівлі вивіски про розміщення юридичної особи.
У Чехії, де застосовувалась реєстрація юридичних осіб за домашніми адресами, з 01.07.95 р. таку практику заборонено. У м. Москві (Російська Федерація) для реєстрації юридичної особи на домашню адресу необхідно отримати згоду всіх мешканців, однак, разом з тим, ця норма розглядається як пільга i застосовується лише для суб’єктів малого підприємництва.
Вимоги до статутних документів суб’єктів підприємницької діяльності в чинному законодавстві також чітко не окреслені. Значна кількість реєструючих органів, які не мають спільного інформаційного простору, практично не може виконати вимоги чинного законодавства щодо забезпечення унікальності найменування суб’єкта підприємницької діяльності.
Норми, якими передбачено проведення державної реєстрації змін, що відбулися в установчих документах, не передбачають, що угоди, укладення яких тягне за собою внесення змін до установчих документів, вважаються такими, що не набрали чинності до моменту внесення змін до державного реєстру i фактично є причиною перетворення легальних юридичних осіб на інструмент фіктивного підприємництва.
Підґрунтя для створення фіктивних підприємств дає ускладнена процедура скасування державної реєстрації. За даними податкових органів понад 43 тис. платників податків не завершили процедуру ліквідації. По значній частині таких платників є рішення судів щодо скасування державної реєстрації або визнання статутних документів недійсними.
При цьому прийняття судом рішення про скасування державної реєстрації платника, що не провадив діяльності i не мав боргів перед бюджетом, автоматично робить його боржником, оскільки на нього покладається обов’язок сплати державного мита в сумі 85 грн. Станом на 01.10.2005 р. 3394 платники, які повинні ліквідуватись, з цієї причини не можуть бути зняті з податкового обліку.
Витрати, які держава понесла лише на підтримку супроводження записів про таких юридичних осіб в різних реєстрах, та суми витрат, що виникають у зв’язку з судовим розглядом справ названої категорії, не покриваються 85 грн., а ускладнена процедура скасування державної реєстрації практично унеможливлює виключення таких юридичних осіб з державного реєстру.
Зростання злочинів та їх укриття у системі оподаткування виникає через існуючі невирішені проблеми, пов’язані з діяльністю так званих фіктивних суб’єктів підприємницької діяльності, а саме: