2. Постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется обычно только в сознании народа и нигде не записан.
Правовой обычай как источник права имеет немало достоинств. Вот почему он на протяжении многих веков использовался людьми, а во многих современных африканских государствах он и сейчас является основным источником права. Так, современный человек не может обходиться без рукопожатий со знакомыми. Обычай же этот сложился в средневековье как символ примирения рыцарей. Рыцарей давно нет, а их правило заключения и поддержания дружеских отношений сохранилось и поныне. Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым. Например, обычай «кровной мести» — принцип талиона — «зуб за зуб», «око за око». В последнее время этот обычай ни одним государством не поддерживается, вместе с тем он существует у многих народов. В прошлые столетия был распространенным обычай — вызов на дуэль за унижение чести и достоинства личности. Этот обычай существовал долгое время, пока общество и государство не убедились в том, что он приносит большой вред.
Среди достоинств обычая можно назвать следующие:
· возникновение его не снизу, а сверху, в силу чего он способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности;
· выражение им отдельных закономерностей, существующих в обществе, и, как следствие, - большая его объективность;
· устная форма и донесение информации простым, доступным языком;
· большая степень добровольности в исполнении, поскольку обычай основан на привычке.
Однако обычаю присущи и существенные недостатки:
· косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир меняется очень быстро;
· неопределенность, что является результатом незафиксированности в письменно виде;
· небольшая сфера распространения, местный характер.
Значительное распространение правовой обычай как источник права получил в России. Русский исследователь В.И. Сергеевич отмечал, что в России достаточно длинный период развития государства, вплоть до установления самодержавия, понятия «закон» и «обычай» представлялись как синонимы. Все общественные отношения подчинялись действию только обычая: «частные и государственные права подчинялись его действию: права князей и народа, право наследования, мести, выкупа, право собственности и т.д. – все было основано на обычае. Такой же позиции придерживался и М.Ф. Владимирский-Буданов, который указывал, что «законодательство старается лишь узаконить обычай». И только в конце XVIIIв. начинается активная законодательная деятельность, возникает понятие о законе, способах его возникновения и силе действия; происходит разграничение источников права.
В последующие годы в России уже признавались два основных источника: обычное право и законы, принятые верховной властью в установленном порядке. При этом известный русский специалист в области государства и права Г.Ф. Шершеневич анализирует соотношение обычного права и закона как источников права по русскому законодательству. В области своего применения обычное право имеет такую же силу, как и закон: «правильный обычай, что царский указ». Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. При совместном существовании положение их в русском законодательстве неравное – обычное право должно уступить место закону. Отсюда следует, что обычное право не может противоречить закону.
Ряд ученых современного периода не соглашается с положением о том, что под обычным правом понимаются поведенческие нормы доклассового общества и анализирует выводы тех авторов, которые определяли обычное право как «исторически самую раннюю форму правовых отношений», а показывая его эволюцию утверждают, что «при наличии писаных законов обычное право может в той или иной мере быть включенным в состав этих законов или существовать как самостоятельный элемент права наряду с законом, может также иметь место и то, и другое».
Правовые обычаи как источники права не потеряли своего значения и в современный период. В качестве источника гражданского права ст.5 ГК РФ признает обычаи делового оборота – это сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В ст.134 Кодекса торгового мореплавания РФ устанавливается, что срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, обычно применяемыми в порту погрузки.
Правовые обычаи должны занимать свое место в системе российского права как один из источников права, сыгравший большую роль в становлении и формировании права, субъектом правотворчества которого является народ.
Подводя итог характеристики правового обычая, можно сделать вывод, что правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Причем, его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путём восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой.
3. Судебный (правовой) прецедент
Это более распространенный источник, чем правовой обычай. Он широко использовался в государствах древнего мира, в средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Распространенный в Средневековье, судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль лишь в Англии и в странах, в которых получила развитие англосаксонская система права (Великобритания, США, Канада, Австралия и др.).
Судебный прецедент – это судебное решение по конкретному делу, которое имеет значение общеобязательного правила при разрешении всех аналогичных дел. «Судебный прецедент, как свидетельствует зарубежный опыт, способствует преодолению противоречий в судебной практике, восполнению пробелов в законодательстве, обеспечению устойчивости порядка».
Прецедент появляется тогда, когда дело требует юридического решения, а необходимой нормы в законодательстве нет. В этом случае судья (или должностное лицо исполнительного органа власти) либо суд в полном составе (или государственный орган в целом) принимает решение по делу. Решение не должно приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судьи. Он обязан руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, господствующим в обществе, моральными ценностями и житейским опытом. Если такое решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Для этого необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение выносится судом высшей инстанции и публикуется.
Для судебного прецедента как источника права характерны:
1. Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, казусов.
2. Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обуславливает огромный объем прецедентного права.
3. Противоречивость и гибкость. Ранее было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, иногда встречаются несогласованность и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не представляет.
Итак, прецедент, во-первых – результат логики и здравого смысла, что приводит к наиболее точному урегулированию конкретного случая; во-вторых, он имеет большую силу убедительности, потому что аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств. И, наконец, прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт, потому что судья способен быстрее уловить изменения, происходящие в жизни, и отразить их в своем решении. Но в отличие от нормативного акта, прецедент не имеет такого авторитета, обязательности, которые присущи нормативному акту. В нем есть вероятность произвола, нетипичность ситуации. Не определен также и объем действия. Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Другое дело, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.
Российская юридическая практика не признает прецедент в качестве официального источника права, поскольку исходит из того, что судебные и административные органы призваны применять нормы права, а не создавать их. В России и целом ряде других стан, в основном расположенных на европейском континенте (Италия, Германия, Франция) и относящихся к романо-германской семье судебная практика не рассматривается в качестве источника права. Здесь считается, что суды могут только рассматривать конкретные судебные дела, но они не могут создавать новые нормы права.