С высказанными мною взглядами соглашается и наша судебная практика. Она, с одной стороны, признает, что поставление чужих имущественных интересов в опасное положение не тождественно с нарушением их и не достаточно для состава мошенничества. Начало это весьма часто высказывалось Угол. Кассац. Сенатом (см. § 2); с ним соглашается и граждан. кассацион. департамент в решении по делу Алексеева, Григорьева и Евдокимова (III, 883), где признано, что продажа имущества после совершения на него запродажи другому лицу не составляет мошенничества [9].–С другой стороны, еще более ясно проводится взгляд, что обман в фактических признаках обеспечения, составляющих условие передачи обманутым своего имущества другому лицу, входит в понятие мошенничества. Так Львов признан был виновным в том, что, придя в магазин №143 Гостиного двора, сторговал различные вещи на сумму менее 300 р. и, с намерением их себе присвоить, согласил приказчика отпустить ему вещи в долг посредством ложного уверения его в том, что он князь Шаховской и имеет дом в Б. Морской, куда просил прислать ему счет этим вещам, подписанный им для сего вымышленным именем; Окружной Суд применил к его действию ст. 171, 173 Уст. о Нак. и 1667 Улож. о Нак., с чем согласился и Угол. Кас. Сенат, поправив лишь ссылки суда указанием 2 п. 174 ст. Уст. о Нак. (V. 239). Точно также заклад двух простых лисьих мехов под видом черно-бурых (II, 368), покушение дать в залог долга ящик с двумя чугунными кусками под видом ящика с часами наказаны по постановлениям о мошенничестве. Притом, это направление судебной практики вытекает из прямых указаний нашего законодательства: ст. 1705 Улож. о Наказ. и 173 Уст. о Наказ. приравнивают обманы в предмете заклада к обманам в предмете купли–продажи.
Имущественный ущерб имеет две формы: damnum emergens и lucrum cessans. Первая означает уменьшение сферы предметов чужого имущественного права изъятием одного или многих таких предметов, уже вошедших в круг чужих ценностей; в русском праве эта форма выражается терминами «вред», «ущерб» в тесн. смысле. Вторая, напротив, состоит в том, что вследствие какого либо обстоятельства потерпевший лишается возможности увеличивать свое имущество производительною силою этого же имущества, напр. теряет проценты, право на приплод, лишается возможности получать надлежащий доход с своего имущества вследствие уничтожения или повреждения доходных статей его и пр. [10]; для этой формы в нашем праве существует особый термин – «убыток» [11]. Спрашивается, могут ли быть предметом мошенничества та и другая форма, или только одна из них?
Для разрешения этого вопроса необходимо припомнить, что по закону предметом мошенничества может быть всякое имущество, подлежащее нарушению посредством обмана; что для этого не необходима материальная, телесная вещь, и что напротив, передача всякого имуществ. права может установить понятие мошенничества. И так как возможны случаи, когда лицо несет только убытки, не теряя самой вещи, причем, однако, теряемое в форме убытков переходит к другой стороне в форме самостоятельных ценностей, то мы не видим никакого основания выделять их из мошенничества. См. выше, ч. II § 14. Поэтому если А. посредством обмана выманил у Б. в заем деньги без процентов, или аренду недвижимого имущества, или право собирать плоды с его сада, или купоны 5% банковых билетов и т. под., то А. может быть привлечен к ответственности за мошенничество.
Но при этом необходимо заметит, что уголовный судья должен обращать внимание только на те ущерб и убытки, которые произошли непосредственно вследствие обмана и переходят к виновному вследствие и посредством обмана как самостоятельная имущественная ценность, увеличивающая собою сферу предметов его имущественного обладания. Напротив, ущерб и убытки, нанесенные имуществу потерпевшего не обманом, а другими следующими за ним действиями виновного, стоят вне вопроса о мошенничестве. Напр. А. посредством обмана получил наемное право в недвижимом имуществе на один год; затем, владея им, А. повредил различные постройки и другие источники доходности, вследствие чего на следующий год собственник получил меньше доходов, чем должен был получить; ущерб и убытки, происшедшие от этих позднейших действий А., не должны быть принимаемы во внимание при определении цены предмета мошенничества, так как они обусловливаются не обманом.
Само собою разумеется, что наличность ущерба и убытков как последствие обмана имеет место и в том случае, когда потерпевший вознаграждает свою потерю вследствие коммерческих случайностей и других причин. Здесь важно то положение вещей, которое вызвано обманом, а не другими независящими от воли деятеля обстоятельствами. Если поэтому А. продал астраханский виноград под видом заграничного, более ценного в минуту купли-продажи, то позднейшее падение цены па заграничный или возвышение ее на астраханский виноград не оказывает никакого влияния на понятия ущерба и убытков, происшедших вследствие обмана [12].
Имущественной потере на одной стороне должна соответствовать имущественная прибыль на другой, так что теряемое потерпевшим вследствие обмана переходит к виновному или другим, лицам по его указанию. Законодательства французской и английской системы понимают ее именно в смысле прибавки к имущественным ценностям виновного на счет предметов имущ. обладания потерпевшего. Напротив, в законодательствах Германии редакция постановлений по этому вопросу менее счастлива. а) Некоторые из них требуют ее не совокупно, а альтернативно с нарушением чужого имущества, так что мошенничеством может быть признано даже получение какой либо «выгоды» (Vortheil) обманом без ущерба для имущества другого. Неосновательность их же указана мною (§ 5). б) Самое существо прибыли понято не верно; для обозначения ее з–ва или употребляют более широкий термин «выгода», прибавляя к ней выражения «недозволенной», «противозаконной», «противоречащей имущественным правам другого лица»; или (как прусское, северогерманское и др.) довольствуются указанием этого признака в субъективном составе мошенничества, требуя, чтоб повреждение чужого имущества руководилось корыстным намерением; ясно, что и в последнем случае понятие прибыли сводится к понятию выгоды (Vortheil). Легко видеть, однако, что они далеко не тождественны и последнее не может иметь юридического значения именно вследствие своей обширности. Под прибылью мы понимаем превращение чужого имущества в сферу своих ценностей; выгода же обнимает всякое увеличение имуществ. средств лица, которое он успел достичь каким бы то ни было применением своих сил и способностей или случайными обстоятельствами. А. крадет вещь стоимостью в 5 р., но сбывает ее за 20 потому, что сделал в ней некоторые изменения, или успел найти покупщика, которому эта вещь очень понравилась; прибылью от кражи в уголовно-юридическом смысле, по которой определяется и наказуемость, очевидно должно признать 5, а не 20 р. Или: А. выманил у Б. какую либо вещь стоимостью в 200 р., пустил ее в лотерею и получил 400; прибыль составляет 200 р., остальные 200 входят в более широкое понятие выгоды и, конечно, не могут влиять на наказуемость мошенничества. С другой стороны, выгода может быть меньше прибыли, может даже доходить до нуля, если вычесть из стоимости прибыли цену издержек, потраченных виновным на совершение преступления; и, однако, это не устраняет применения уголовного закона. Очень часто виновный не успевает еще извлечь какую бы то ни было выгоду из чужого имущества, что не устраняет возможности признать его действие совершившимся преступлением, когда предметы чужого права перешли уже в его обладание (прибыль). – Дело нисколько не выигрывает в определенности при обозначении выгоды словом «недозволенная», потому что этот термин имеет не столько юридическое; сколько моральное значение. Обозначая же ее как противозаконную, мы сталкиваемся с новым вопросом: должно ли считать противозаконною всякую выгоду, принесенную имуществом, перешедшим к виновному путем преступления, или для этого необходимы еще особые условия на стороне самой выгоды? След. этот термин не уясняет, а еще более запутывает вопрос. Представьте себе, что А. украл заступ стоимостью в 45 коп., но при помощи его обработал свою землю, что принесло для его хозяйства выгоды на 30 руб.; должно ли видеть в ней выгоду противозаконную, как обусловленную противозаконным действием–кражею заступа, или нет? Мы приводили примеры имущественной выгоды и потому не считаем нужным особо доказывать, что и та редакция, в которой выгода определяется как «противозаконная имущественная», не может быть признана удовлетворительной. – в) То обстоятельство, что повреждение чужого имущества производится с корыстным побуждением, еще не достаточно для состава мошенничества, если вы хотите создать из этого преступления параллель кражи, подвергая то и другое одинаковым наказаниям. Напр. А. истребляет образцы другого фабриканта, приготовленные на выставку, с намерением доставить первенство своим образцам, ила побуждает его не посылать образцов посредством ложного сообщения, что выставка отменена, отсрочена и т. под.; хотя эти действия представляют повреждение чужого имущества с корыстным намерением, однако они не могут занять место в составе мошенничества. Причина неуместности такой редакции, очевидно, лежит в том, что корысть как стимул действия относится к области мотивов, могущих играть в уголовном правосудии только второстепенную роль.
На основании представленных соображений я считаю возможным сделать два замечания. 1) Последствие мошенничества на стороне виновного должно представляться в виде имущественной прибыли, а не в виде имущественной выгоды в обш. смысле. Под прибылью же следует разуметь приобретение предметов чужого имущ. обладания, увеличение имущ. ценностей виновного включением в них ценности, представляемой утерянным имуществом потерпевшего. При этом, однако, безразлично, рассчитывает ли виновный оставить у себя эти ценности, употребить их в свою пользу, или намерен немедленно передать их другому. б) Признак имущественной прибыли в законодательстве должен находить выражение в редакции объективной стороны преступления–когда речь идет о преступном последствии; напротив, ограничиваясь упоминанием его в субъективной стороне, з–ль рискует ввести неопределенность в состав мошенничества и разрушить солидарность, которая должна существовать между имущ. правонарушением с одной и имущ. прибылью с другой стороны и вследствие которой теряемое потерпевшим приобретается виновным. Только при этих условиях можно говорить о мошенничестве, как о дополнении кражи [13].