В этом именно смысле понимает русское законодательство имущественную прибыль как признак мошенничества, выражая его требованием, чтобы чужое движимое имущество было похищено виновным, перешло в область его имущественных ценностей. Но высказывая его со всею яркостью в общем определении, оно, к сожалению, не проводит его по всей системе с тою последовательностью, которая так желательна в уголовном уложении. Нельзя не заметить, однако, что большая часть уклонений от этого начала суть мнимые уклонения, объясняясь совершенно достаточно неопределенностью редакции постановлений Улож. о Наказ. К группе мнимых уклонений относятся:
Ст. 1688 Улож. о Наказ.; ее редакция–побуждение с невыгодной по имуществу сделки, или вовлечение в убыточные или по крайней мере весьма неудобные предприятия иди обороты – может дать повод думать, что здесь для наказуемости не требуется направление действия на получение прибыли. Этот взгляд в самом деле был высказан в нашей судебной практике в приведенном выше деле Афанасьева и Мюллера, и притом проводником его явилась защита подсудимых. Но не таков действительный смысл этой статьи. Она предусматривает не повреждение чужого имущества путем вовлечения другого лица в обязательство, а корыстную деятельность, направленную на поживу чужим имуществом. За наше мнение говорит как занимаемое ст. 1688 место в ряду корыстных нарушений чужого имущества, так и приведенные выше (§ 20) соображения редакторов проекта Уложения; они видели полное сходство между мошенничеством и побуждением обманом к даче обязательств, объясняя посвящение ему особой статьи лишь особенностью в способе действия, предполагающем вовлечение в письменное обязательство как орудие выманивания чужого имущества.
Ст. 655 Улож.: «когда из главных запасов или из главных запасных магазинов соль будет отпускаема не на указный вес, то виновный и участвовавшие в сем преступлении подвергаются наказаниям, определенным за мошенничество». Но и здесь требуется получение или посягательство получить имущественную прибыль вследствие такого обмера, что подтверждается делаемою в этой статье ссылкою на 1665 и др. ст. Уложения и 173–176, Уст. о Нак. – Тоже замечание относится и к 656 ст. Улож.
Ст. 1195 Улож.; см. § 20, а. Из сказанного там следует, что и в этом случае необходима имущественная прибыль на стороне виновного.
Ст. 1198 Улож. по способу действия предусматривает совершенно иное преступление, чем мошенничество, хотя в ней требуется имущественная прибыль. Наконец тоже должно сказать о ст. 518 Улож., так как хотя виновный в обмане действует здесь не в виду собственных интересов, а в интересах нанимателя рекрута, но это–по общим правилам о соучастии–не изменяет дела.
Действительные же уклонения от указанного начала встречаются в ст. 698 и 1176 Улож. о Наказ., по кот. виновные в продаже питей неклейменными мерами наказываются как за обмер, совершенно независимо от того, какова была действительная величина употребленных виновным мер [14]; ст. 174 п. 5 Уст. о Наказ., которая довольствуется какой бы то ни было противозаконной, хотя и не имущественной выгодой.
При наличности имущественной потери на одной и имущественной прибыли на другой стороне для понятия наказуемого мошенничества совершенно безразлична, была ли велика или мала такая прибыль (см. следующий §). Наше законодательство вовсе не вводит определенного минимума ее, ни прямо, ни косвенно, исходя из той совершенно верной мысли, что указание его всегда можно будет упрекнуть в произволе. Это в самом деле подтвердилось на примере тех теорий, которые пытались выставить размер ущерба и прибыли границей между наказуемым и ненаказуемым обманом.
Так Клейншрод, ставя условием наказуемости обмана, чтоб он представлял опасность для всего общества или для многих членов его, в предложенном им проекте баварского уложения находил возможным наказывать лишь те обманы, стоимость предмета которых превышала 25 гульденов; но почему же 25, а не 30 или не 250? Кроме того, указанная Клейншродом цифра не разрешает в общем правиле ни степени объективной важности обмана–так как для богача эта цифра ничтожна, а для бедняка ощутительна и менее крупная; ни степени субъективной виновности, – так как эта последняя зависит от того, похитил ли виновный необходимое для своих насущных потребностей или служащее ему для праздной роскоши, а мера потребностей не у всех лишь одинакова. – Ашбах, последователь Миттермайера и принимавший деятельное участие в составлении действующего баденского уложения, различает Vortheil и Uebervortheilung; получение первой посредством обмана не наказуемо, но если Yortheil переходит в Uebervortheilung – высшую степень обогащения на счет чужого имущества, – то наказание имеет вполне рациональное основание. Однако, эти основные понятия, на которых Ашбах строит разграничение наказуемого и ненаказуемого обмана, у него вовсе не определены, да и не могли быть определены по существу их. В продаже мишуры за золотую ткань он видит Uebervortheilung, а в продаже вина низшего сорта за вино высшего–Yortheil, между тем там и здесь есть обман в качестве, сопровождавшийся ущербом на одной и прибылью на другой стороне. См. также главу II, подразделение III.
Некоторые постановления нашего законодательства могут подать повод думать, что и оно следует теории Ашбаха. Так Уст. Торговый (т. XI Св. Зак.) постановляет:
Ст. 2800. Те, у которых будут найдены неверные или неклейменные весы и меры, или открыты другие, к сему предмету относящиеся злоупотребления, подвергаются суждению по законам.
Примечание. Неверность, за которую подлежат суду те, у коих найдутся неверные аршины, меры емкости и гири, не относится к малым разностям, составляющим в аршинах на ¹/8 вершка, в мерах на ¹/8 процента и в гирях пудовых и фунтовых менее одной восьмой золотника на фунт; в мелких же гирях, изображающих подразделения фунта, может быть терпима следующая разность: в 48 золотниковой 6 долей, в 24 золотниковой 4 доли, в 12 золотниковой 3 доли, в 6–3 и в 2 золотниковой по две доли на каждую и в однозолотниковой 1 доля.
Но уже указание различных величин в приведенном постановлении свидетельствует, что оно не имеет своею задачею разграничить наказуемые и ненаказуемые действия по большей или меньшей стоимости нанесенного ими имущественного ущерба. A приняв в соображение, что ст. 2800 установляет полицейский проступок держания неверных мер и весов, мы получаем и тот мотив, которым руководился закон давая приведенное правило. Он установил его, сознавая, что в жизни трудно достигнуть математической точности и потому было бы жестоко наказывать за неисполнение недостижимого. С другой стороны, такие мелкие разницы, как указанные в примечании к ст. 2800, дают сильное предположение за отсутствие со стороны виновного знания их и умышленного пользования ими.