Лизинговые сделки считаются прямыми инвестициями в случае, если стоимость ввозимого оборудования превышает 1 млн. руб. (Закон не указывает, на какую дату должен определяться долларовый эквивалент этой суммы). Означает ли это, что стоимость лизинговой операции всегда определяется в рублях или же иностранный инвестор может применить и долларовый эквивалент, а если может, то на какую дату берется курс? Влечет ли определение долларового эквивалента объема сделки применение к ней долларового критерия приоритетного инвестиционного проекта? Эти вопросы остаются без ответа.
7. Режим иностранных инвестиций.
Привилегии и ограничения
Пункт 2 ст. 4 Закона определяет, что "льготы для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического развития РФ. Виды и порядок их предоставления устанавливаются законодательством РФ". Это означает, что льготы должны предоставляться по определенной процедуре, которая должна регулироваться на законодательном уровне. Имеется ли в виду специально принятый для этого закон или же различные законы (например, налоговые), пока неясно. [5]
Что касается ограничений на осуществление иностранных инвестиций, то Закон предусматривает, что они "могут устанавливаться федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". Таким образом, ограничения могут вводиться исключительно федеральными законами.
8. Экспертиза инвестиционных проектов
Действующий Закон, в отличие от предыдущего, не содержит специальной нормы об обязательной экспертизе иностранных инвестиционных проектов. Однако это не означает, что она уже не требуется, так как иные нормативные акты РФ продолжают предписывать обязательное ее проведение (например, Закон "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (ст. 13), ФЗ "О капитальных инвестициях" (ст. 14), ФЗ "Об экологической экспертизе" и др.).
"Дедушкина оговорка"
"Дедушкина оговорка" - центральная норма Закона. Она представляет собой основную гарантию стабильности для инвестора, предусматривая, что на протяжении определенного промежутка времени на него не распространяются неблагоприятные изменения в законодательстве и по отношению к нему продолжают применяться нормы законодательства, при которых началось инвестирование.
Кто может применять "дедушкину оговорку"? По своей природе она предназначена для иностранного инвестора. В проектах Закона гарантии по "дедушкиной оговорке" предоставлялись российским компаниям с минимальными иностранными инвестициями, что приводило к необоснованному льготному режиму их деятельности по сравнению с другими российскими компаниями, или же, наоборот, предусматривались только для иностранных инвесторов, или устанавливались для тех и других. Окончательный вариант ст. 9 был дан в последнюю минуту перед утверждением Закона и, по-видимому, не до конца проработан, что привело к появлению ряда неточностей.
1) Пункт 1 ст. 9 гласит, что "дедушкина оговорка" применяется к российским компаниям с иностранными инвестициями независимо от объема инвестиций в случае, если они реализуют приоритетный инвестиционный проект. Это означает, что если иностранный инвестор имеет даже менее 1% долей в компании, а она участвует в приоритетном проекте, то к ней, в отличие от всех иных российских компаний, также участвующих в приоритетном проекте, будет применяться льгота по оговорке. Существует точка зрения, что стабилизационную оговорку необходимо предоставлять как иностранному инвестору, так и его контрагентам, в том числе всем российским лицам, участвующим в реализации инвестиционного проекта, так как "если инвестор пользуется стабилизационной оговоркой, а его контрагент - нет, то, естественно, их договорные связи между собой ломаются. А ведь у контрагентов инвестора есть свои подрядчики, поставщики, перевозчики, а у тех - свои и т.д. Должны ли они все подпадать под стабилизационную оговорку, так как работают под соглашение?" Речь в данном случае идет о специфической форме инвестиций - участии в соглашениях о разделе продукции. Однако такие же вопросы возникают и в отношении иных инвестиций. Если исходить из предложенного понимания оговорки, то стабилизационную льготу необходимо предоставлять всем участникам предпринимательской деятельности. Кроме того, сложно будет отследить по длинной цепочке, кто из них в конечном счете работает "под соглашение", и установление такой "всеобщей оговорки" приведет просто к отсрочке вступления в силу законодательства, ухудшающего условия инвестиционной деятельности. Необходимо обратить внимание на то, что "дедушкина оговорка" в любой ее форме касается действия нормативных актов, регулирующих отношения между предприятиями с иностранными инвестициями и государством, т.е. административно-правовых норм. Речь ни в коем случае не идет о регулировании гражданско-правовых отношений. Учитывая этот факт, нам удастся отойти от "дурной бесконечности", когда льготу придется предоставлять всем предпринимателям, так как у них обязательно есть свои контрагенты. Таким образом, нужно определиться, какому кругу участников инвестиционного процесса стоит предоставлять льготы по стабилизационной оговорке. В связи с этим вопрос целесообразно поставить несколько в иной плоскости, предоставлять льготу не российским организациям с иностранными инвестициями, а любым лицам, участвующим в реализации приоритетного инвестиционного проекта, или только иностранному инвестору.
Пункт 1 ст. 9 также устанавливает, что "дедушкина оговорка" применяется к российским компаниям с долей иностранного участия более 25%. При этом данное положение распространяется только на компании, участвующие в приоритетных проектах. Эта норма через защиту российской компании предполагает и защиту иностранного инвестора, приобретшего в российской компании более 25% долей. Однако 25% участия может приобрести не один инвестор, а больше, и им в таком случае косвенно будет предоставлена большая защита, чем одному иностранному инвестору, приобретшему в другой российской компании, допустим, 24%, а все остальные доли принадлежат российским лицам.
В целом в соответствии с Законом "дедушкина оговорка" применяется к очень небольшому числу инвестиционных проектов, так как:
- распространяется только на приоритетные проекты;
- Правительство наделено полномочиями определять дифференциацию сроков окупаемости проектов и критерии оценки неблагоприятности изменений условий осуществления инвестиций;
- оговорка действует в течение срока окупаемости и только если условия проекта предусматривают такой срок - не более семи лет. Это положение можно считать плюсом "дедушкиной оговорки", так как оно позволяет дифференцированно относиться к иностранным инвесторам при предоставлении им стабилизационной льготы. Оно заставляет учитывать, получает ли инвестор прибыль от реализуемого проекта или работает на перспективу, инвестируя в проект, который еще не окупился;
- оговорка применяется только в случае неблагоприятного изменения федерального законодательства. При этом, не учитывая, что субъектам Федерации также даны широкие полномочия по регулированию инвестиционной деятельности.
Предыдущий Закон не устанавливал гарантий стабильности иностранных инвестиций, что было одним из наиболее серьезных его недостатков. Фактически "дедушкина оговорка" была предусмотрена в некоторых нормативных актах и везде звучала по-разному. Вопрос тем более представлялся серьезным, что на регулирование инвестиций могло распространяться несколько нормативных актов, закреплявших совершенно различные "дедушкины оговорки" (например, Закон "О капитальных инвестициях" и Закон "Об инвестиционной деятельности в РСФСР").
9. Новые правила аккредитации и деятельности филиалов иностранных организаций.
Нормы Закона в этой части применяются только к филиалам коммерческих иностранных организаций.
1) Филиал иностранного юридического лица получает право осуществлять свою деятельность только с момента его аккредитации в специальном органе (ст. 22). До принятия Закона филиалы регистрировались Министерством юстиции, которое также вело реестр всех аккредитованных на территории РФ представительств иностранных компаний. В соответствии с предыдущим Законом филиалы иностранных организаций подлежали регистрации по процедуре, не отличающейся от регистрации юридических лиц. В соответствии с новым Законом Правительство должно принять положение, устанавливающее правила аккредитации филиалов. По всей вероятности, процедура будет похожа на существующий механизм аккредитации представительств иностранных компаний.
2) Закон не содержит норм, регулирующих деятельность и аккредитацию в РФ представительств иностранных компаний. Этот факт породил ряд сомнений в кругах иностранных инвесторов относительно возможности создания таковых в РФ. Однако в соответствии с ГК (ст. 55) и иными нормативными актами аккредитация и деятельность представительств будет продолжаться в ранее установленном порядке. Министерство юстиции продолжает вести сводный перечень аккредитованных в РФ представительств, а все документы и реестры филиалов иностранных компаний передает в специальный орган. Логично было бы передать этому органу и полномочия по аккредитации представительств, чего пока предпринято не было.
Согласно ГК РФ представительство юридического лица уполномочено только представлять интересы этого лица и осуществлять их защиту, а филиал, в свою очередь, осуществляет все функции головной организации или их часть (в том числе коммерческую деятельность) (ст. 55 ГК РФ). Но на практике часто представительства осуществляют все функции головной организации, в том числе ведут коммерческую деятельность. Это нарушение государственные органы до сих пор игнорировали. Однако существует вероятность, что в соответствии с установившейся с принятием Закона тенденцией на деятельность представительств и филиалов будет обращаться более пристальное внимание. Следовательно, существует риск, что все иностранные компании, ведущие коммерческую деятельность через представительства, вынуждены будут в соответствии с ГК и новым Законом переаккредитовать созданные ими представительства в филиалы.