На сегодняшний день неудивительно, что большинство теоретиков права утверждают, будто правовой обычай- «это санкционирование государством совокупности общеобязательных обычаев».
Эту точку зрения поддерживают такие известные ученые как Керимов, Хропанюк, Чиркин, Корельский и многие другие. Во многих учебниках по теории государства и права употребляется именно понятие «санкционированный обычай». Данный подход укоренился и в отраслевых науках, где правовой обычай рассматривается в качестве источника гражданского, государственного, международного права и других науках. Так к примеру, Белкин А.А. специалист в области конституционного права, разделяет марксистское представление и пишет: «... правильным представляется и то определение, которое высказывалось в общей форме отечественной теоретико-правовой литературой, правовой обычай, то есть обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства, следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы и т.п.».
Наиболее, приемлемо понимание правового (санкционированного) обычая в государственном праве как: «общеобязательного правила поведения, соблюдаемого в установленных случаях гражданами, должностными лицами, государственными органами в силу целесообразности традиций или привычек, и обеспечиваемого мерами государственной защиты». Хотя, в последнем определении, на наш взгляд, содержится некоторая неточность, правильнее было бы, все таки, включить понятие «обычай», но с общей тенденцией в определении санкционированного обычая спорить довольно сложно.
Уровень развитости государственности на стыке столетий все более доказывает, что осуществление права в любой его форме, в том числе и обычноправовой, связана с деятельностью органов государства по правотворчеству, правоприменению и правоохране. С другой стороны думать так узко было бы ошибкой. Еще Э. Эрлих в своей теории свободного права заявил, что из необозримого количества жизненных отношений только немногие в виде исключений привлекают к себе внимание судов и других учреждений. « Ведь наша жизнь протекает не перед учреждениями. Есть миллионы людей, которые вступают в бесчисленное количество правовых отношений и которые на столько счастливы, что никогда не обращаются ни к одному учреждению».
Современная теоретико-правовая литература выделяет четыре основных формы реализации права и лишь одна из них связана с деятельностью государства. Единственное с чем спорить бессмысленно, так это с тем, что только государство является институтом, который обладает эксклюзивным правом на применение совершенного принуждения. Таким образом, санкционирование норм обычного права гарантия со стороны государства в их общеобязательности.
Существует несколько форм санкционирования государством обычных норм. Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Так, например, продолжают свое действие на территории России «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов» в редакции 1983 года, принятые Международной Торговой Палатой и Внешторгбанком СССР. Возвращаясь к истории можно отметить, что в России вплоть до 20 века не существовало правовой регламентации биржевой деятельности, тем не менее, первая биржа возникла еще при Петре I и ее деятельность полностью осуществлялась при помощи норм обычного права. Затем Торговый Устав конца 17 века закрепил частично применяемые биржей нормы, и они стали нормами закона. Далее, отсутствие единого положения о государственной службе и административной юстиции привело к тому, что отношения соподчиненности и должностной карьеры регулировались до 1995 года преимущественно нормами правовых обычаев. И так, процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, «шел, таким образом, по схеме - от повторяющейся, устойчивой практики... через правовой обычай к законодательной норме».
Значит ли это, что обычай, превратившись, таким образом, в право (в норму закона) перестал быть обычаем?
Многие авторы, в том числе и академик Голунский считают, что все зависит от того, изменяло ли вмешательство государства само содержание обычая или нет. А именно, если в норму вкладывалось новое содержание, то он переставал быть обычаем. Если же государство не изменяло содержание обычая, а только давало ему санкцию, то он не переставал быть обычаем. С этим согласиться, возможно, только частично. С нашей точки зрения есть и другая сторона данного вопроса.
Обращаем ли мы внимание на те нормы действующего законодательства, которые когда-то были обычаем, а с помощью данного вида санкционирования трансформировались в закон? Скорее всего, нет. И в этом определяющую роль сыграло время. Большинство законодательных норм это зафиксированные обычные нормы, тем не менее, мы же ни говорим, что живем по обычаям, а напротив, считаем, что сообразуем свои действия с нормами закона. Отсюда, даже если содержание обычая не изменяется и имеет место не знание или знание этой нормы как обычной, она для субъектов будет выступать в форме нормы позитивного права. А кроме того, в данном случае теряется один из основных признаков обычая, его неписаный характер. Это предположение ни одиноко, господин Авакьян Н.С. еще в 1978 году опубликовал статью, высказав на наш взгляд достаточно убедительную позицию. Данный вид санкционирования имеет тенденцию права - как закона приходить на смену обычаям. Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае - это санкционирование обычая, при котором правило остается прежним, но становиться юридическим. В других случаях, государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определенные уточнения (без изменения сути и содержания), делающая конкретное правило более четким. И еще один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычае. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право.
Эта же тенденция прослеживается и международном праве. К примеру, морское право, посольское право ранее регулировались только нормами обычного права, а с середины 20 века подвергаются договорному оформлению. Поскольку в настоящий момент конвенционные и обычные нормы международного права по юридической силе являются обязательными, то в принципе возможно изменение обычной нормы договорным путем и договорной нормы обычным путем. Завершение указанных институтов международного права и вступление в силу соответствующих конвенций приведут к тому, что нормы этих конвенций будут заменять в отношениях между их участниками обычные ном международного права. «Не смотря на заключение международных соглашений по морскому праву..., обычаи в области морского права не утратили своего значения, лишь, поскольку ряд из них продолжает действовать или потому, что имеются государства, которые связаны действующими международными обычаями, но не являются участниками какого-либо универсального соглашения».
Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе.
В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.
1. Санкционирование может носить достаточно, общий характер, когда в Конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права;
2. Когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определенных правоотношениях руководствоваться местными обычаями;
3. А так же когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер.
Характерный пример для этого случая можно позаимствовать у А.М. Супатаева из статьи «Правовой обычай как источник права в развивающихся странах». В главе первой Гражданского Кодекса 1975 г. Алжира, указывается, что «в случае отсутствия нормы, установленной законом, суд рассматривает дело в соответствии с принципами мусульманского права, а при отсутствии последних - согласно обычаю».
ГК РФ 1994 года содержит массу статей, в которых есть ссылки на дополнительное применение норм правовых обычаев.
Санкционирование обычая может быть привязано и к конкретной сфере отношений. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки». Суханов Е.А. считает, что возможность применения обычаев предусмотрена также в ст. 134, 135, 151, 156 КТМ.
Наряду с санкционированием норм обычного права, государство в случае необходимости и целесообразности может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат в не правовой сфере. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией. Разделяем в этой ситуации точку зрения Голунского о том, что обычай, требующий заботливого воспитания детей, будущих граждан государства был изначально санкционирован в ряде судебных приговоров и решений, а затем 7 апреля 1935 года стал нормой закона. Семейный кодекс 1998 года тоже содержит данную норму. Намного шире роль таких обычаев в Конституционном праве России, законодательные акты которого узаконили обычаи о государственной или национальной символике, праздничных знаменательных и памятных днях, обычай воинской и врачебной присяги.