В XX в. теория права по-прежнему различает два элемента в образовании обычая: материальный и психологический. Метаюридические объяснения природы обычая его связью с народным духом, предложенные исторической школой, воспринимаются скептически. Такова, например, позиция французских юристов.[29] Психологический момент — признание обычая в качестве правового ставится в зависимость от сознания определенной социальной группы или коллектива.[30]
В отечественной правовой доктрине на психологическом элементе механизма, как правило, внимание не заострялось. Исключение составляют работы по юридической природе международного обычая, в которых в качестве основного момента процесса обычно-правового нормообразования выделяют opinio juris — признание государствами сложившейся практики как правовой нормы. Это признание носит характер молчаливого согласования воль государства. При этом на современном этапе opinio juris приобрело решающее значение в создании обычных норм по сравнению с обширной практикой.[31] Ряд исключений можно дополнить исследованиями А.С. Доброва, Г.В. Мальцева, Ф.Т. Селюкова.
Согласно мысли А.С. Доброва, opinio necessitate правовых норм сводится к представлению об угрозе в случае их нарушения, о возможном физическом принуждении со стороны государства.[32] Психологическая составляющая обычая в интерпретации Г.В. Мальцева звучит как «установка психики и сознания на совершение определенных необходимых и обязательных действий на коллективном и индивидуальном уровнях».[33] По мнению Ф.Т. Селюкова, действия, составляющие обычно-правовые правила поведения, создаются в группе, коллективе по взаимному согласию, т. е. носят консенсуальный характер.[34] А.В. Поляков определяет opinio necessitous как сочетание убеждения в необходимости исполнения обязанности и осознания наличия соответствующего ему правомочия. Существование или отсутствие «правообязывающей структуры» кладется в основу деления правовых и неправовых обычаев.[35] В современной доктрине психологический момент обычая уступает по значимости материальному: практика, формирующая обычай, выходит на первый план. В отечественной науке определение обычая традиционно формулируется исходя из решающего в процессе образования обычая элемента — материального, что подтверждается следующими примерами:
— «Под обычаем понимается правило поведения, соблюдаемое в обществе в силу установившейся привычки, в силу многократного применения в течение долгого времени».[36]
— «Обычаем называется правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение более или менее продолжительного времени».[37]
— Обычай — это «исторически сложившаяся и распространенная в обществе или в коллективе форма действий, повторяющихся в определенных обстоятельствах».[38]
— «Обычай — правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительности фактического применения».[39]
— Обычай — это «правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения».[40]
— Обычай — «вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее правило поведения, действующее в пределах данного сообщества в отношении всех... кто охватывается содержанием правила».[41]
Приведенные определения обычая позволяют прийти к выводу о том, что для его образования необходимы следующие условия:
1) определенный промежуток времени; но этот срок не устанавливается, так как зависит от каждого конкретного случая;[42]
2) повторяемость (необходимость постоянного применения соблюдаемого обычая); однако некоторые авторы полагают необязательным многократное повторение действий для приобретения ими правового характера;[43] количество действий должно быть достаточным для создания обычая в каждой отдельной ситуации;
3) единообразие или однообразие; данное свойство означает обобщение обычно-правовым правилом устоявшейся практики, когда оно соблюдается в большинстве случаев;[44]
4) отдельные авторы называют определенность обычая условием его признания правовым, поскольку установление более или менее точного содержания обычая позволяет применить его к отношениям сторон.[45]
Следует также отметить следующие особенности обычая, также ставшие предметом изучения юристов в XX в.:
а) действительность обычно-правовой нормы. Действительность и действенность обычно-правовой нормы совпадают. Обычай, не применяемый на практике, т. е. лишенный действенности, теряет свою действительность. Его существование напрямую связано с осуществлением. Определенные коррективы в юридическую действительность обычая вносят прекращение или трансформация факторов, обусловивших существование обычая;[46]
б) обычай не исходит от какого-то официального органа, он вырабатывается неорганизованно, спонтанно, стихийно. Точную дату его возникновения назвать трудно. «Датой вступления его в силу является не момент его официального признания, а сама практика, проявление соответствующего поведения».[47]
Однако научной точке зрения, констатирующей спонтанность (интуитивность) правового обычая, противостоит иное воззрение, согласно которому вопрос о спонтанном возникновении права должен оставаться открытым. В обосновании этой мысли используются данные исследований традиционных обществ. Многие процессы в традиционных обществах управляются обычаями, необходимость которых сознается всеми членами общества. Но возникают ли обычаи действительно спонтанно? Во всяком случае, даже в архаичных обществах, где уже царит конфликт интересов, трудно ожидать добровольного признания правил поведения каждым человеком. Поэтому в целях сохранения установленного порядка появляются санкции к нарушителям норм, которые носят принудительный характер. Это говорит о высшей степени организации, отличающей право от иных социальных институтов. Она характеризует и традиционные, и современные общества. Таким образом, право возникает и действует организованно.[48]
Изложенная точка зрения подводит к анализу роли государственных санкций и, как следствие, государственного принуждения в формировании и действии юридического обычая. Теория санкционирования обычая государством нашла последователей и в XX в., как в отечественной, так и в зарубежной науке. Санкция может выражаться в форме отсылки к обычаю в законе, в форме систематической судебной или административной практики.[49]
Однако взгляды, связывающие право с властью и принуждением, исходящими от государства, приобрели своих противников и в XX в.[50] Так, Ж. Карбонье оспаривает принуждение как критерий правового. По его мнению, признание санкции важнейшей чертой юридического равнозначно признанию того, что норма может быть нарушена. Отсюда критерием становится возможность нарушения нормы.[51] По выражению Н. Рулана, «определять право через наказание означает то же самое, что определять здоровье через болезнь».[52] В работах современных отечественных авторов также доказывается, что «обычаи приобретают правовой статус не вследствие их санкционирования органами власти, а в силу их онтологической сущности, то есть присущих им самим свойств (признаков): общезначимость, нормативность, общеобязательность, общественная полезность, общественная защищенность, и представительно-обязывающий характер». «Выведение обычного права из норм, санкционированных государственной властью, не представляется соответствующим исторической действительности. Этот подход обесценивает обычное право, лишает его самостоятельного статуса, нивелирует его социальную роль».[53]
Современное понимание права невозможно представить без данных этнологии, археологии, сравнительного правоведения, юридической антропологии. Представители этих научных дисциплин совершили переворот в трактовке такого явления, как право. Изучая обряды, обычаи традиционных обществ, ученые показали, что такие общества располагают нормативной системой достаточно высокого уровня, в том числе и правовой. Основу права традиционных обществ составляют обычаи, обеспеченные санкциями и, как следствие, принуждением. Но принудительность не может исходить от государства, поскольку такая властная политическая структура отсутствует в «примитивных» обществах. Источником принуждения выступает само общество. Современное общество несет в себе многое от первобытности, поэтому, как утверждают антропологи, необоснованно связывать право только с государством. Обратимся к примерам:
Социальный антрополог и социолог Б. Малиновский полагал, что нормативность — это универсальная черта всех культур. Совместное существование и кооперация людей неизбежно порождают правила, власть и принуждение. Он определяет право через функцию взаимности обязательств членов общества друг перед другом: каждый выполняет свои обязанности и каждому обеспечены права. В этом заключен общий признак права, поэтому не следует связывать право с каким-либо центральным авторитетом, кодексом, судами. Цельность общества основывается на подобных обязательствах, а не на государственном принуждении.[54]