Хотелось бы согласиться с точкой зрения Г.И. Тункина, который, считает что обычное правило, имеющее ограниченную сферу применения, путем признания этой нормы другими государствами постепенно расширяется, приближая соответствующую норму к общепризнанной норме международного права. Разновидностью таких норм являются принципы международных коммерческих договоров сформулированные УНИДРУА (Международным институтом унификации частного права, имеющим статус межправительственной организации, членом которой является также и РФ).
Преимущественно Принципы отражают концепции, которые можно найти в большинстве правовых систем. «Целью принципов УНИДРУА является установление сбалансированного свода норм, предназначенных для использования во всем мире, независимо от правовых традиций, а также политических и экономических условий отдельных стран, где они будут применяться». Представители административного совета УНИДРУА во введении указали, что попытки унификации международного права в основном принимали форму обязательных документов, которые подвержены риску остаться не более чем мертвой буквой, поэтому появились настойчивые призывы обратиться к не законодательным источникам. Некоторые их этих призывов касаются дальнейшего развития того, что обозначается термином «международный торговый обычай», например, путем формулирования на основе торговой практики типовых условий и договоров о чем мы говорили выше. В комментарии к ч.1 ГК Российской Федерации утверждается, например, что общепризнанные принципы и нормы МП «содержаться в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, заявлениях других универсальных международных организаций по общим вопросам международного правопорядка, решениях Международного Суда». Общие принципы международного права - это существующие в течение продолжительного времени и сформированные на практике нормы, поэтому п.6 ст.2 Устава Организация Объединенных Наций обеспечивает, чтобы государства, которые не являются ее членами, действовали в соответствии с этими принципами. Таким образом, для этих государств эти принципы выступают нормами обычного права.
Современная система международного права характеризуется наличием не только норм общего обычного права, действующих во всем сообществе государств. Существует целый ряд партикулярных (локальных) обычных норм, регулирующих специфические проблемы, возникающие во взаимных отношениях отдельных государств. Эти нормы делятся на два типа. Во-первых, к ним относят специальные нормы, на основе которых отдельные государства приобретают особые права. Во-вторых, это нормы, которые в отличие от норм общего обычного права связывают лишь определенную группу государств. Партикулярные нормы могут возникнуть среди государств, расположенных в одном географическом регионе, в одной международной организации (ЕЭС, СЭВ и т.п.), а также среди участников многосторонней конвенции. По своей природе данный вид обычаев не отличается от критериев формирования общего международного обычая. Существует лишь особенность, заключающаяся в том, что они формируются на основе особой практики ограниченного числа государств.
Подытоживая данный параграф, нужно отметить, что он носит неоднозначный характер. Это связано с тем, что общепризнанные принципы и нормы можно рассматривать в качестве разновидности правовых обычаев, и следовало включить их в предыдущий материал. Но поскольку вопрос этот носит неоднозначный характер, его рассмотрение более уместно именно в соотношении с обычным правом. На наш взгляд это обусловлено следующим: «общие принципы и нормы» МП соотносятся с правовыми обычаями как форма и содержание, так как обычное право выступает в роли их источника, наряду с конвенционным правом. Отсюда, «общие принципы и нормы МП» есть одна из форм выражения правовых обычаев международного права. Кроме того, общие принципы и нормы международного права, основанные на нормах обычного права, могут применяться как по соглашению сторон, так и в случае отсутствия необходимой нормы права то есть, фактически восполняя пробелы.
И последнее, в преамбуле к принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА определяются принципы, которые устанавливают варианты их применения, на основании чего можно констатировать, что правовые обычаи могут быть санкционированы международными общественными организациями. И в данном случае, они будут обязательны для всех ее членов в качестве любых видов. «Международный обычай, являющийся основным источником общепризнанных норм, определяется ст.38 Статута как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»».
Заключение
Подытоживая вышесказанное, следует сказать, что правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.
Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.
Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено. Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.
Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания ст.134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки". В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте. Вряд ли прав и С.Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая. В истории Российского права существовали нормативно - правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.
Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9, которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.
Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.
В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права. Существуют обычаи, получившие специальное признание в международных отношениях, например дипломатический этикет.