В договорной практике политика невыдачи собственных граждан появилась впервые в соглашениях между Францией и Нидерландами в 1736 г., где было констатировано, что, как правило, жители не должны быть оторваны от юрисдикции своих судов. С тех пор принцип невыдачи своих граждан стал применяться в договорной практике многих государств.
Основной аргумент невыдачи, собственных граждан надо искать, с одной стороны, в общепризнанном принципе уважения государственного суверенитета, с другой – во взаимной ответственности личности и государства.
В качестве основания отказа в выдаче преступников в договорах и конвенциях приводится совершение преступления на территории стороны, к которой обращено требование. Включая этот пункт, заинтересованные страны твердо закрепили территориальную юрисдикцию, руководствуясь при этом, прежде всего, общепризнанным принципом современного международного права – принципом уважения государственного суверенитета. Приведенное основание отказа в выдаче признано во многих международных конвенциях и договорах.
Таким образом, в случае совершения преступления гражданином одной страны на территории другой, где преступник был задержан, последняя имеет преимущественное право наказания виновного за нарушения его уголовных законов. Этим самым договаривающиеся стороны признают приоритет территориального действия уголовного закона перед принципом гражданства и реальным принципом.
В выдаче преступника отказывается и в тех случаях, когда по законодательству одной из сторон уголовное преследование не может быть возбуждено или приговор не может быть приведен в исполнение вследствие истечения срока давности или по иному законному основанию. Применительно к институту выдачи преступников этот вопрос в течение длительного времени подвергался дискуссии, которая продолжается и поныне, в то время как практически он разрешается государствами менее остро. Разногласия между учеными сводились к разрешению вопроса о том, по законодательству какой из договаривающихся сторон должны применяться истечение срока давности или другие основания для прекращения уголовного преследования.
М.Д. Шаргородский писал, что выдача обычно не имеет места, если наказуемость погашена давностью, амнистией, оправдательным приговором, помилованием выдающей и требующей выдачи страны. Вопрос о давности при этом, как правило, решается по законам того государства, где находится преступник.
Верным является высказывание некоторых авторов о том, что требующее выдачи преступника государство заинтересовано в наказании преступника, нарушившего его законы, и интересы его не могут быть удовлетворены тем, что преступник по законам государства, на территории которого он находится, освобожден от уголовного преследования ввиду истечения срока давности, хотя и по законам требующего государства этот срок не истек.
Но не менее верным следует считать и то положение, что государство на основе территориального верховенства вправе распространить свои законы на всех лиц, в том числе и на иностранцев, находящихся на его территории. Не может быть исключением в этом вопросе и действие уголовного закона, в том числе его положения об освобождении от уголовного преследования ввиду истечения срока давности.
Представляется, что этот спор может быть разрешен включением в конвенции и договоры о выдаче отдельного пункта, регулирующего отказ в выдаче при истечении срока давности уголовного преследования или наказания.
Выдача не производится, если по законодательству одной из сторон истек срок давности в отношении совершенного действия или вынесенного наказания [5, ст. 10].
Таким образом, практика при решении вопроса об определении срока давности пошла по пути закрепления в соглашениях нормы, устанавливающей равную силу национальных законодательств по этому поводу обеих сторон или отдающей предпочтение законодательству государства, к которому обращено требование.
В выдаче также может быть отказано в тех случаях, когда требуемым лицом совершено преступление политического характера. Впервые исключение политических преступников из числа субъектов выдачи появилось в практике выдачи в договоре между Францией и Бельгией в 1834 г. С тех пор это основание для отказа в выдаче стало общепризнанным.
В настоящее время принцип невыдачи за совершение преступлений политического характера содержится в большинстве конвенций и двусторонних договоров о выдаче. В международно-правовой литературе по вопросу невыдачи политических преступников высказываются различные точки зрения.
Неоднократно предпринимались попытки дать точное понятие политического преступления как отдельными учеными, так и институтом международного права. Кроме того, не менее важным являлось и является решение вопроса о выдаче или невыдаче преступников, если совершенное ими политическое преступление смешано с общеуголовным. Нет единого подхода к решению этих вопросов ни в теории, ни на практике.
Единого критерия для определения преступлений политического характера в настоящее время не существует.
В ст. 3 Европейской конвенции о выдаче преступников предусматривается, что выдача не производится, если правонарушение, в связи с которым предъявлено требование о выдаче, рассматривается запрашиваемой стороной как политическое правонарушение или как деяние, смежное с таковым. То же самое правило применяется в том случае, если запрашиваемая сторона имеет серьезное основание считать, что требование о выдаче предъявлено с целью преследования или наказания какого-либо лица по соображениям расы, религии, национальности или политических убеждений, либо когда положение данного лица не может быть усугублено одним из этих моментов. Принцип невыдачи политических преступников не распространяется на лиц, совершивших международные преступления, данные лица подлежат безусловной выдаче.
Если в выдаче было отказано, то государство, к которому обращалось требование о выдаче, должно известить об этом другую сторону с указанием причин отказа от выдачи. Это положение, как правило, включается в тексты соглашений о выдаче преступников.
Таким образом, институт выдачи преступников содержит, общеустановленное правило, исключающее выдачу некоторых категорий преступников. Договаривающиеся стороны перечень оснований для отказа в выдаче включают в конвенции и договоры по этому предмету. Этот перечень не является исчерпывающим, поэтому стороны по взаимному согласию могут указать и иные основания. Тем не менее, общепризнанные основания для отказа в выдаче, как уже было подчеркнуто, носят ограниченный характер, ибо расширение этих случаев привело бы к тому, что соглашениями о выдаче не была бы достигнута основная цель – передача преступников заинтересованному государству для осуждения за совершенное преступление или отбывания наказания.
Одним из важных вопросов в праве выдачи является проблема определения круга преступлений, влекущих выдачу.
Недостаточный диапазон преступлений, охватываемых многими договорами и конвенциями, рассматривается как серьезный пробел в системе международной выдачи.
В практике выдачи сложился принцип, согласно которому государство вправе обратиться с требованием о выдаче не за любое преступление, предусмотренное его уголовным законодательством. Ограничение круга преступлений, влекущих выдачу, было вызвано различием правовых систем, разной оценкой одних и тех же преступных действий, отсутствием единообразия в системе наказаний, предусмотренных национальными уголовными законами.
Согласовывая правила выдачи, государства в договорах и конвенциях о выдаче стали указывать только такие правонарушения, которые являются преступными по законам этих стран. Иными словами, в праве выдачи преступников как в теории, так и на практике закрепилась «доктрина двойного вменения», согласно которой лицо может быть выдано только тогда, когда совершенное им деяние является преступлением по законодательству как требующего государства, так и государства, к которому обращено требование о выдаче.
«Двойное вменение» не означает абсолютной тождественности содержания и названия законов, устанавливающих деяние преступным в соответствующих государствах. Юридическое название преступления может быть и иным. Достаточно того, что действия, содержащие преступление в требующем государстве, составляют преступления и в стране, в которой беглец разыскивается для выдачи.
В договорной практике государств сложились следующие способы определения преступлений, влекущих выдачу:
1) указание в конвенциях и договорах о выдаче перечня преступлений, влекущих выдачу;
2) указание минимума размера наказания преступлений, совершение которых влечет выдачу;
3) применение критерия тяжести с указанием перечня преступлений.
С постепенным развитием института выдачи преступников происходит постоянное расширение списков преступлений, влекущих выдачу. Так в одном из первых договоров России о выдаче преступников – Договоре с Данией, заключенном в 1866 г., содержался перечень из 9 преступлений, влекущих выдачу, то уже в Конвенции с Нидерландами, заключенной в 1880 г., содержалось 25 составов преступлений [8, С. 40].
Постоянное возрастание в договорах перечней преступлений, влекущих выдачу, выдвинуло в теории предложение о включении в договоры перечня лишь деяний, не подлежащих выдаче. Однако оно не было поддержано ни в теории, ни на практике.
С развитием института выдачи преступников некоторые государства стали принимать законы о выдаче и этим самым ограничивали возможность выдачи за преступления, не указанные в национальных законах (Англия, Голландия и др.).
Как бы то ни было, способ перечисления преступлений, влекущих выдачу, еще не изжил себя и встречается в самых позднейших договорах о выдаче, заключенных между государствами.