УПК РСФСР 1960 г. также не содержал определения выдачи и не предусматривал связанных с ней процедур. Регулирование взаимодействия с иностранными государствами было прерогативой международных договоров и неопределенного законодательства (ст. 32 УПК). Специальная норма о выдаче включена в УК РФ (ст. 13). Но она не содержит понятия выдачи и лишь воспроизводит конституционный принцип о невыдаче собственных граждан России иностранным государствам, а также о выдаче иностранцев и лиц без гражданства в соответствии с международным договором Российской Федерации.
В принятом в 2001 году УПК РФ выдаче посвящена специальная глава 54 (ст. ст. 460-473 УПК) и спор о месте выдачи в системе права решен в пользу уголовно-процессуального права. Однако пробел в определении выдачи новый закон не восполнил.
На наш взгляд, институт выдачи начал формироваться задолго до появления государства, но с возникновением суверенного государства он стал средством реализации его уголовной политики и радикальным средством противодействия преступности на национальном и международном уровнях. Выдача затрагивает множество проблем, связанных с суверенитетом, властью, политикой, правом, личностью, общественными, государственными и личностными правоотношениями. Экстрадиционная деятельность взаимосвязана с рядом институтов права, непосредственно касающихся прав личности. Среди них институты уголовного, уголовно-процессуального, международного, государственного права, убежища, гражданства, государства, суверенитета, межгосударственного сотрудничества и др. В основу выдачи должна быть положена беспристрастность правосудия и соблюдение прав личности.
Резкой критике подвергал выдачу знаменитый итальянец Ч. Беккария, живший во Франции в X веке. Он считал выдачу слабостью государства, не способного защитить даже собственных граждан, и порицал власти за несовершенство общественного устройства и отсутствие стремлений для безопасности всех живущих на земле[4].
К середине ХГХ века философские школы выработали права личности, безусловно, относимые и к выдаваемым лицам. Но многие аспекты прав выдаваемых лиц не получили окончательного разрешения и в современной практике государств и находятся в полной зависимости от признания соблюдения таких прав внутри государств.
Анализ международных договоров разных периодов свидетельствует, что они не содержали норм, непосредственно регулирующих процессуальное положение выдаваемых и выданных лиц, их полномочия и способы реализации ими прав на каждом этапе выдачи. Некоторые договоры имели лишь отдельные нормы такого характера. Не нашли отражения эти проблемы и в международных договорах Российской Федерации. В новом УПК РФ 2001 г. предпринята попытка частичного устранения пробелов в области соблюдения прав выдаваемых. Наметился прогресс в признании прав выдаваемого лица и их осуществлении. Предусмотрены пределы уголовной ответственности выдаваемого лица (ч. 1 ст. 461 УПК РФ), право на обжалование решения о выдаче и судебную проверку его законности и обоснованности (ст. 463 УПК РФ). Но правила обжалования процессуальных решений обратившейся стороны и процедура проверки представленных доказательств по вмененному обвинению не определены. Установлены конкретные основания для невыдачи и дан их исчерпывающий перечень (ст. 464 УПК РФ).
Ф.Ф. Мартене определял выдачу преступника как «акт судебной помощи, оказываемой одним государством другому»[5]. Его позиция основана на том, что выдача не есть право государства на наказание. «Право наказания имеет только то государство, которое находится в каком-либо юридическом отношении к преступнику или преступлению»[6].
Правом на выдачу он наделял государство, где совершено преступление (forumdelikticommissi). Именно суверенное цивилизованное государство места совершения деяния имеет преимущественное перед другими странами право требовать выдачи. Национальности, имея в виду подданство, автор отводил второстепенную роль. По мнению Ф.Ф. Мартенса, каждое государство может нести обязанности относительно только тех целей, вещей и прав, которые находятся в его распоряжении. При этом предмет договора определяется дееспособностью заключившего его государства. В связи с этим должны признаваться ничтожными договоры, уничтожающие основные права государства и его граждан[7].
К такой категории договоров ученый относил договоры, носящие название капитуляций, известные еще со средневековья. Капитуляции (от латинского capitulo - договариваюсь) - неравноправные договоры, в которых навязывались условия с особыми привилегиями только для одной стороны: неподсудность местным судам, льготы гражданам более сильной державы и др.
На мой взгляд, современные международные отношения не свободны от элементов капитуляций и государства в одностороннем порядке используют силу в решении вопросов выдачи, вплоть до применения вооруженной. Например, нанесение удара по Афганистану Соединенными Штатами Америки в связи с предположением, что на его территории укрываются террористы, убившие граждан США 11 сентября 2001 г. На 28 января 2002 г. на американской военной базе в Гуантанамо (Куба) содержались 158 захваченных американцами в Афганистане граждан из 25 стран (в их числе граждане Великобритании, Швеции, Бельгии, Пакистана, Австралии и др., но большинство - граждане Саудовской Аравии). Их процессуальный статус не определен. США не имеют доказательств причастности заключенных к террористическим актам в Америке или террористической организации Аль Каида и оснований для признания этих лиц обвиняемыми, ибо они участвовали в военных действиях не в пределах США, а на стороне талибов в Афганистане. Право США на уголовную юрисдикцию в отношении этих 158 заключенных весьма сомнительно и подобные действия противоречат принципам международного права о сотрудничестве государств, об экстрадиции. США отказываются признавать их пленными согласно Женевским конвенциям, заявляя, что самостоятельно будут определять их процессуальное положение, исходя из собственных критериев оценки. В выдаче граждан Саудовской Аравии и Великобритании было отказано под уклончивым предлогом необходимости индивидуального подхода к каждому заключенному.
Реализацию выдачи Ф.Ф. Мартене связывал с международным уголовным правом. «Международное уголовное право заключает в себе совокупность юридических норм, определяющих условия международной судебной помощи государств друг другу при осуществлении ими своей карательной власти в области международного общения»[8].
Д. Никольский обуславливал выдачу не только интересами двух государств, обеспокоенных проблемами уголовной политики, но и личностью преступника, соблюдением его прав. «Не личность существует для государства, а государство для личности»[9]. Он полагал, что выдача есть совокупность юридических действий, посредством которых одно государство выдает другому лицо, обвиняемое в совершении преступлений в пределах последнего государства, которое имеет право суда и наказания.
Известный советский ученый в области уголовного права М.Д. Шаргородский еще в 1947 г. писал, что выдача - это передача преступника государством, на территории которого он находится, другому государству для суда над ним или применения к нему наказания[10].
Определение выдачи по Шаргородскому разделяли ученые В.К. Звирбуль и В.П. Шупилов, считая его наиболее удачным. Но они предложили и собственный вариант: «Выдача преступников - это акт правовой помощи, осуществляемый в соответствии с положениями специальных договоров и норм национального уголовного и уголовно-процессуального законодательства, заключающийся в передаче преступника другому государству для суда над ним или для приведения в исполнение вынесенного приговора»[11].
Такое определение отражает реальность - процедура выдачи всегда регламентируется совокупностью национальных норм уголовного, уголовно-процессуального и иных смежных отраслей права обеих договаривающихся стран и согласованных правил международного права
В 70-е годы XX века Л.Н. Галенская определяла выдачу как «процесс передачи преступника в соответствии с нормами международного права другому государству для применения уголовного наказания»[12].
В отличие от В.К. Звирбуля и В.П Шупилова, Л.Н. Галенская отмечала, что целью выдачи, наряду с исполнением наказания, является привлечение выдаваемого лица в качестве обвиняемого и обвинение еще предстоит доказать.
Ключевое положение определения выдачи, данного Л.Н. Галенской - передача преступника в соответствии с нормами международного права - представляется уязвимым и не согласуется с фактическим применением при осуществлении выдачи национального уголовного, уголовно-процессуального, конституционного и иных отраслей права. Международное право в данной процедуре действует лишь в качестве общих принципов в ограниченном пространстве и для строго определенной цели.
В определениях М.Д. Шаргородского, В.К. Звирбуля и В.П. Шупилова ограничены цели выдачи и не учтены, кроме наказания, иные задачи привлечения в качестве обвиняемого на досудебной стадии уголовного процесса, а именно: осуществление судопроизводства в отношении скрывшегося обвиняемого, на что указывает Л.Н. Галенская.
Российские ученые И.И Лукашук и А.В. Наумов, считая выдачу древнейшей формой взаимной помощи государств в борьбе с преступностью, относят ее к международному уголовному праву., что также не бесспорно, ибо выдача связана с правилами, относящимися к уголовно-процессуальному праву[13].
И.И. Карпец считает экстрадицию одновременно элементом уголовно-процессуального права и частью уголовного права – института исполнения наказания, не исключая возможности отнесения этого института к административному или государственному праву[14].