Н.С. Малеин также не считает ответственностью совершение действий, составляющих содержание обязанности. Основная черта гражданско-правовой ответственности – неблагоприятные для правонарушителя последствия. Отсюда вывод, что ответственность в смысле отрицательных последствий может выражаться только в виде обязанности, которой до правонарушения не существовало[7]. Более того, О.С. Иоффе считает, что такое признание теоретически означало бы упразднение проблем ответственности.
Основной чертой, определяющей ее существо, является кара, наказание. В наиболее решительной форме это выражено у О.С. Иоффе. По его мнению, «правовая ответственность – особая государственно-принудительная мера, обрушивающая на ответственного субъекта существенно новые, дополнительные обременения», заключающиеся либо в лишении права, либо в возложении обязанности (например, уплатить неустойку), либо в лишении права, соединенном с возложением обязанности.
Ряд авторов признают мерами юридической ответственности не только дополнительно обременяющие правонарушителя обязанности, но и государственное принуждение к исполнению не выполненной добровольно обязанности. Однако О.Э. Лейст, исходя из того, что юридическая ответственность – это применение (реализация) санкции, предусмотренной нормой права в случае правонарушения, и, следовательно, - мера государственного принуждения, включает в понятие юридической ответственности и меры, направленные на исполнение нарушенной обязанности[8].
С начала 60-х годов под влиянием философско-этических учений юридическая ответственность начинает рассматриваться не только в ретроспективном (негативном), но и в активном (позитивном аспекте). Как известно, под ответственностью в традиционном ретроспективном аспекте понимается ответственность за прошлое деяние, которое выражается в нарушении правовых норм. Ответственность в «позитивном» плане понимается как осознание личностью своего долга перед обществом, классом, отдельным коллективом, другими людьми, осознание смысла и значения собственных поступков, согласование их со своими обязанностями, обусловленными общественными связями человека.
Впервые понятие позитивной ответственности ввел в научный оборот В.Г. Смирнов. Он пишет об ответственности не только как о восстановлении ущерба, причиненного правонарушением, но и «как обязанности, установленной в законе, совершать действия, соответствующие природе социалистического строя, наряду с ответственностью, возникшей вследствие правонарушения и сводящейся к восстановлению ущерба, причиненного этим посягательством»[9]. Эту концепцию поддержали многие ученые-правоведы: З.А. Астемиров, Б.Т.Базылев, И.Э. Звечаровский, В.Н. Кудрявцев, Е.А, Лукашева, Б.Л. Назаров, Т.Н. Радько, В.А. Рыбаков, М.С. Строгович, П.Е. Недбайло, М.А, Краснов. М.С. Строгович характеризует юридическую ответственность в позитивном смысле «как ответственное отношение лица к своим обязанностям, возложенным на него законом, правильное добросовестное, успешное, эффективное их исполнение, действенный государственный и общественный контроль над таким исполнением обязанностей». Так П.Е. Недбайло, полагая, что сердцевиной правовой нормы является диспозиция, а не санкция, утверждает, что юридическая ответственность – это, прежде всего обязанность действовать правомерно. Главный вид ответственности, по его мнению,- «позитивная ответственность», «социальный смысл которой состоит в деятельности, соответствующей объективным требованиям данной ситуации и объективно обусловленным идеалам времени». В содержание «позитивной ответственности входит самостоятельная и инициативная деятельность в рамках правовых норм и тех идеалов, для достижения которых нормы изданы»[10].
Решающее значение в социалистическом обществе имеет не «негативная (ретроспективная) ответственность», присущая буржуазному праву, а «позитивная ответственность», которая возникает, по мнению П.Е. Недбайло, у человека уже тогда, когда он приступает к исполнению своих обязанностей, а не только тогда, когда он их не выполняет или станет действовать вопреки ним».
Несколько иная, но исходящая из того же взгляда на ответственность позиция В.А. Тархова. Он полагает, что «когда общественные отношения осуществляются нормально, ответственность существует, но не применяется. Если же нарушаются правила поведения, не исполняются обязанности, то является необходимость в авторитарном призвании к ответственности». Лицо привлекается к ответственности тогда, когда у него отсутствует сознание ответственности. С этим утверждением перекликается трактовка ответственности как объективной необходимости, независящей от сознания людей, которые способны познавать ответственность, в соответствии с этим правильно поступать, и потому субъективным основанием ответственности является чувство ответственности. В.А. Тархов не согласен ни с тем, что ответственность связана с осуждением виновного поведения, ни с тем, что ответственность – мера государственного принуждения, ни с тем, в частности, что гражданско-правовая ответственность характеризуется невыгодными имущественными последствиями для правонарушителя или лишением части принадлежащих ему имущественных прав в целях удовлетворения потерпевшего.
В самом понимании и определении ответственности В.А. Тархов исходит из буквального словесного смысла термина «ответственность», а именно из того, что «в русском языке ответственность определяется как обязанность, необходимость дать отчет в своих действиях, поступках и т.п.»[11]. Полемизируя с И.С. Самощенко и М.Х. Фарукшиным, четко отграничивающими проспективную ответственность от ретроспективной и возражающими против отождествления долга, обязанности с ответственностью. Они полагают, что «юридическая ответственность, с тех пор, как она возникла, всегда была ответственностью за прошлое, за совершенное противоправное деяние. Иначе можно прийти к неприемлемому выводу, что лицо, не совершившее преступление, уже несет правовую ответственность. Ни научные соображения, ни тем более интересы практики не дают основания для пересмотра взгляда на юридическую ответственность как последствие за нарушения»[12].
В правовой науке наблюдается тенденция рассмотрения юридической ответственности через понятие юридической обязанности. Если обратиться к языку права, становится явным то, что в нормативных актах под термином «юридическая ответственность» подразумевается обязанность субъекта к определенным действиям, поведению. Если обратиться к юридической практике, нашедшей, например, отражение в бюллетенях соответствующих Верховных Судов, то и здесь термин ответственность рассматривается в качестве разновидности юридической обязанности. Юридическая обязанность как абстрактная категория юридической науки и практики – это мера должного поведения субъектов, принудительно обеспеченная государством.
Представляется необходимым отметить два основных отличия юридической ответственности от юридической обязанности. Во-первых, ответственность – это всегда обязанность, носящая ущербный, нежелательный для субъекта, на которого она возлагается, характер, ущемляющая его правовой статус, сводящаяся к лишениям определенного рода. Во-вторых, ответственность выполняет роль юридического гаранта обязанности, существующей до правонарушения, поскольку при неисполнении юридической обязанности может наступить юридическая ответственность[13]. Таким образом, юридическая ответственность есть особый вид юридической обязанности.
Значительное место в работах о юридической ответственности, в особенности в работах криминалистов о наказании, занимает трактовка ответственности как правоотношения.
Ответственность – это правоотношение, возникающее между правонарушителем и компетентным государственным органом. Такая квалификация исходит прежде всего из её понимания как неблагоприятных последствий, лишений, ограничений, дополнительных обязанностей, которые возлагаются на правонарушителя. Правонарушитель должен исполнить возложенную на него обязанность или претерпеть те личные или имущественные лишения штрафного, наказательного характера, которые независимо от его воли и желания будут к нему применены. Отсюда распространенное определение к ответственности как правоотношения, в особенности в работах по уголовному праву.
Я.М. Брайнин считает всякую юридическую ответственность самостоятельным правовым институтом: она как конкретное правоотношение возникает вследствие нарушения закона, и её содержанием является юридическая обязанность правонарушителя «дать ответ управомоченным на то органам государства по поводу совершенного им нарушения закона и подвергнуться действию тех санкций, которые предусмотрены законом или иным нормативным актом за данное правонарушение»[14].
Употребление термины «наказание» в отношении юридической ответственности как института права может вызвать обвинения в криминализации ответственности. Обычно под наказанием рассматривают только уголовное наказание, мы же исходим из понимания его как общеправовой категории. Наказание есть фактическое претерпевание неблагоприятных последствий для правонарушителя, содержащее кару.
Сходное функциональное назначение в праве наказания и юридической ответственности приводит некоторых авторов к выводу о тождественности этих понятий. Ещё Г.Ф. Шерешеневич, рассказывая содержание уголовной ответственности, указал, что речь идет о наказании. «Наказание – это и есть ответственность», - пишет Н.С. Малеин. Институт ответственности в данном случае ограничивается лишь рамками реализации карательной санкции.