Крім того, суд може здійснити захист прав іншими способами, передбаченими чинним законодавством. [51]
Слід зазначити, що ЦК України (п. 3 ст. 15) передбачає підстави для відмови у наданні захисту при наявності певних умов:
а) при діях, що здійснюються виключно з наміром заподіяти шкоду іншій особі, а також при зловживанні правом в інших формах;
б) при діях, що порушують моральні засади суспільства;
в) при використанні цивільних прав з метою обмеження конкуренції, а також при зловживанні становищем на ринку.
До спеціальних правових засобів захисту права інтелектуальної власності ЦК України відносить (ст. 432):
1) застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів;
2) зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності;
3) вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введених у цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності;
4) вилучення з цивільного обороту матеріалів та знарядь, що використовувалися переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелектуальної власності;
5) застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення;
6) опублікування у засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та зміст судового рішення щодо такого порушення.
Суд може прийняти рішення про застосування інших засобів захисту права інтелектуальної власності, що не суперечать чинному законодавству.
3.2 Прогалини в законодавстві та заходи щодо вдосконалення адміністративного та кримінального законодавства про відповідальність за порушення авторських та суміжних прав
Вітчизняний законодавець помістив адміністративне правопорушення «Порушення прав на право інтелектуальної власності» (ст. 51-2) до глави 6 Особливої частини Кодексу України про адміністративні правопорушення «Адміністративні правопорушення, що посягають на власність». У зв’язку з цим, Г.В. Корчевний слушно зауважив, що адміністративно-правовий захист інтелектуальної власності, що здійснюється Кодексом України про адміністративні правопорушення, майже нічим не відрізняється від механізму захисту права власності. Такий підхід є методологічно невірним, тому що власність й інтелектуальна - різні правові інститути.
Аналіз ст. 51-2 КУпАПдозволяє зробити декілька висновків критичного характеру:
- конструкція цієї статті виходить із пропрієтарної теорії права інтелектуальної власності. Це може призвести до вільного тлумачення. Наприклад, вільне використання об’єктів авторського права для створення нового твору може здійснюватися у межах, що відповідають меті такого використання. Але де чіткі правові критерії таких меж? Вони або визначені не досить чітко або їх зовсім нема. Отже, є можливість притягнути до адміністративної відповідальності через довільне трактування меж вільного використання твору. Цього правозастосовуючі органи повинні уникати.
Право і особливо розгляд питання про притягнення до адміністративної відповідальності не може засновуватися на апріорних критеріях;
- статтею 51-2 КУпАПохороняються буквально всі об’єкти права інтелектуальної власності, на це вказує “тощо”. Але передбачаючи адміністративну відповідальність за порушення, необхідно чітко зазначати об’єкти. У противному разі виникає загроза підведення під “тощо” й того, що не може і не повинно захищатися через встановлення адміністративної відповідальності;
- об’єктом правової охорони, по суті, є порушені використанням об’єкта правової охорони майнові права, а також і немайнові права. Але якщо можна погодитися із встановленими санкціями за перший вид порушення, то аж ніяк - з другими.
Так, додаткова міра покарання у вигляді конфіскації тут зовсім недоречна. Тож очевидно, що потребує чіткого розмежування відповідальність за порушення майнових прав та відповідальність за порушення особистих немайнових прав;
- ця стаття охоплює зразу декілька інститутів права інтелектуальної власності: авторське право, суміжні права, право промислової власності, та нові об’єкти цього права. Очевидно, що правові наслідки порушення майнових прав суб’єктів права інтелектуальної власності має різні економічні, соціальні та правові наслідки. [37]
Очевидно, що адміністративно-правовий захист прав інтелектуальної власності генезисно є ще молодим і формується на дезінтеграційних засадах. У силу цього виникає конкуренція правових норм. При виявленні правопорушення застосовувати норму Кодексу України про адміністративні правопорушення чи норми інших законів - питання не таке вже й просте. Тому різні органи можуть по-різному кваліфікувати одне й те ж правопорушення. Це не сприяє єдності практики застосування адміністративного законодавства, ні захисту прав інтелектуальної власності. То ж не дивно, що провадження у цих справах затягується, розгляд у судах по суті теж. У результаті суди приймають рішення про припинення справ у зв’язку із перебігом строків притягнення до адміністративної відповідальності.
Також обсяг процесуальних гарантій при розгляді справи в адміністративному порядку значно вужчий, ніж у судовому. Так, не завжди передбачається особиста участь зацікавлених осіб чи їх представників у розгляді справи; не є обов'язковим колегіальний розгляд спору; законодавство може не регламентувати використання при розгляді справ в адміністративному порядку різних видів доказів, зокрема пояснення свідків, тощо; свідки та експерт, які залучаються до участі в адміністративному процесі, не попереджаються про відповідальність за надання неправдивих пояснень або відмову від них і т.п.
На наш погляд, істотне підвищення законодавцем розміру матеріальної шкоди у значному, великому та/або особливо великому розмірі, завданої суб’єктам авторського права та суміжних прав, на підставі положень ст. 22 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб, не сприяє підвищенню ефективності кримінально-правової охорони авторського права і суміжних прав та запобіганню вчиненню злочинних порушень авторського права і суміжних прав. Навпаки, воно фактично заохочує злочинців до вчинення даних порушень, гарантуючи їм уникнення кримінальної відповідальності, якщо розмір матеріальної шкоди, завданий зазначеними діяннями суб’єктам авторського права та (або) суміжних прав, буде складати суму, яка є меншою від необхідної для притягнення до кримінальної відповідальності. [32]
П.П. Андрушко і А.М.Коваль вважають, що родовим об’єктом злочинів, передбачених ст. 176 «Порушення авторського права і суміжних прав» та ін. щодо порушень права інтелектуальної власності є право інтелектуальної власності. С.Я. Лихова, разом із П. Берзіним, відмовилась від висловленої нею раніше думки і також визнала родовим об’єктом вказаних вище злочинів право інтелектуальної власності.
Тому, цілком логічним було б об’єднання перелічених вище злочинів у одному розділі, який можна назвати «Злочини проти інтелектуальної власності». Саме так вирішили проблему місця кримінально-караного порушення авторського права і суміжних прав в особливій частині кримінального закону в Естонії та Болгарії. Законодавець Боснії та Герцеговини, Колумбії взагалі помістив в окрему главу лише злочини у сфері авторського та суміжних справ. [34]
У Федеративній Республіці Німеччині норми, які передбачають кримінальну відповідальність за порушення авторського права і суміжних прав, є частиною спеціального кримінального права (“Nebenstrafrecht”) і містяться в Законі про авторське право. Особливої уваги охороні авторського права і суміжних прав надають в Італії, Польщі, Португалії та Франції, також помістивши кримінально-правові норми в закони (кодекси) про авторське право і суміжні права (інтелектуальну власність).
У вітчизняній науковій літературі немає особливих заперечень щодо виділення в Особливій частині КК окремого розділу «Злочини проти права інтелектуальної власності».
Однак, прихильники вказаної реформи вітчизняного кримінального закону недостатньо активно аргументують власну позицію. Зокрема, А.М. Коваль вірно вказавши, що авторське право і суміжні права не є виборчими чи трудовими правами і свободами людини, основною причиною подібних змін, проте, вважає необхідність підкреслення високої суспільної небезпеки злочинів проти права інтелектуальної власності та уваги, яку приділяє держава боротьбі з ними.
Як вбачається з аналізу ст. 176 КК України, на наш погляд, з позицій правил законодавчої техніки вказана стаття має істотні вади.
По-перше, юридичний склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 176 КК України, потребує вдосконалення шляхом вказівки у тексті диспозиції даної частини статті Кодексу на конкретних суб’єктів, яким повинна бути завдана матеріальна шкода у великому розмірі. Такими суб’єктами мають визнаватись відповідні суб’єкти авторського права та (або) суміжних прав.
По-друге, ст. 176 КК України однаковою мірою охороняє як авторське право, так і суміжні права. При цьому порушення авторського права не обов’язково тягне за собою порушення суміжних прав, зважаючи на що, дана стаття відповідно до правил законодавчої техніки повинна бути сформульована як «Порушення авторського права і суміжних прав».
По-третє, четверта форма вчинення даного злочину (інше умисне порушення авторського права і суміжних прав) може бути вчинена не лише шляхом активного діяння - дією, але і пасивним діянням – бездіяльністю винної особи. Останнє, наприклад, може мати місце у випадку порушення майнового права суб’єкта авторського права та (або) суміжних прав шляхом невиплати винагороди (пасивна поведінка винної особи у формі бездіяльності) за договірне використання об’єктів авторського права та (або) суміжних прав. З огляду на це слід змінити термін «дія», наведений у диспозиціях частин 2 та 3 ст. 176 КК України на більш загальний термін «діяння», що включає у себе як дію винної особи (активне діяння), так і її бездіяльність (пасивне діяння) стосовно порушення авторського права та (або) суміжних прав. Саме такий підхід вже знайшов своє застосування у ст. 146 Кримінального кодексу РФ (1996 р.). [34]