Разом з тим неоднаковою є судова практика у визначенні ознаки повторності при кваліфікації дій винної особи, яка без значної перерви в часі вчинила стосовно однієї й тієї ж потерпілої особи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, а потім її зґвалтувала в зворотному порядку.
Так, Євпаторійський міський суд АР Крим вироком від 22 жовтня 2004 р. засудив Б. за ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 153 КК за те, що він із застосуванням фізичного насильства до потерпілої Т. вчинив задоволення статевої пристрасті неприродним способом. За тих же обставин Б. вчинив з Т. проти її волі ще й насильницький статевий акт природним способом. Такі дії Б. суд кваліфікував як продовжуваний злочин без кваліфікуючої ознаки повторності зґвалтування[25].
Водночас деякі суди за таких обставин дотримувались іншої позиції щодо визначення повторності вчинення цього виду злочинів.
Наприклад, Дзержинський районний суд м. Харкова вироком від 7 травня 2004 р. визнав винним М. за ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 153 КК та призначив йому покарання у виді п’яти років позбавлення волі. М. із застосуванням фізичного насильства задовольнив статеву пристрасть неприродним способом зі своєю колишньою дружиною І., а потім зґвалтував її. Такі дії М. суд кваліфікував за ч. 1 ст. 153 КК як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та за ч. 2 ст. 152 КК, як зґвалтування із застосуванням фізичного насильства, вчинене особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 153 КК. Ухвалою Верховного Суду України від 12 січня 2006 р. цей вирок було залишено без зміни[26].
На нашу думку, у разі вчинення стосовно однієї й тієї ж потерпілої особи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, а потім її зґвалтування чи навпаки, ці злочини кваліфікуються окремо, причому останній злочин кваліфікується за ознакою повторності, оскільки нею вже було вчинено злочин, передбачений статями 152 чи 153 КК.
Кваліфікація насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчиненого групою осіб, може мати місце у разі, коли група осіб (два і більше) діяла узгоджено з метою вчинення насильницького акту з потерпілою особою. Узгодженість дій учасників групи щодо потерпілої особи означає, що свідомістю кожного учасника охоплюється об’єктивне сприяння один одному у вчиненні злочину. Для визнання насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом вчиненими групою осіб, не обов’язковою є попередня змова між учасниками цих злочинів.
Дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт неприродним способом, але безпосередньо застосовувала фізичне насильство, погрозу його застосування чи довела потерпілу особу до безпорадного стану з метою зґвалтування її іншою особою, повинні розглядатися, як співвиконавство у цьому злочині. Кваліфікацію дій таких співвиконавців необхідно здійснювати без посилання на ст. 27 КК.
Так, вироком від 21 квітня 2006 р. Хортицького районного суду м. Запоріжжя визнано винною Д. за ч. 3 ст. 152 КК та із застосуванням ст. 69 КК призначено їй покарання у виді трьох років позбавлення волі. Д. за попередньою змовою з особою, матеріали справи стосовно якої виділені в окреме провадження у зв’язку з розшуком, застосувала до неповнолітньої М. фізичне насильство з метою її зґвалтування особою чоловічої статі.
Дії учасників групового насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 153 КК і в тому разі, коли інші учасники злочину через неосудність, недосягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність, або з інших передбачених законом підстав не були притягнуті до кримінальної відповідальності.
Проте деякі суди помилково вважають, що кваліфікуюча ознака вчинення злочину групою осіб відсутня у разі, коли інші учасники злочину не досягли віку, з якого настає кримінальна відповідальність.
Вироком від 1 листопада 2005 р. Гуляйпільський районний суд Запорізької області засудив Ф. за ч. 2 ст. 153 КК та ст. 304 КК і на підставі ст. 70 КК призначив йому сім років позбавлення волі. Ф. засуджено за те, що він із застосуванням фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої, групою осіб за участю П., 1992 р.н., котрий на момент вчинення злочину не досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність, вчинив насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом до потерпілої Б., а також втягнув неповнолітнього П. у злочинну діяльність.
Але ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 січня 2006 р. вирок щодо Ф. змінено: його дії перекваліфіковано з ч. 2 ст. 153 КК на ч. 1 ст. 153 КК і призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. Апеляційний суд обґрунтував перекваліфікацію дій Ф. тією обставиною, що співучасник злочину П. на момент вчинення злочину не був суб’єктом такого злочину, а тому, на думку апеляційного суду, в діях Ф. відсутня кваліфікуюча ознака вчинення зґвалтування групою осіб[27].
З моменту прийняття у 2001 р. КК у тексті ч. 3 ст. 153 цього Кодексу містилася неточність, згідно з якою можна було розуміти, що відповідальність за цією частиною статті настає лише у разі вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітньої чи малолітнього за умови, якщо воно спричинило особливо тяжкі наслідки. Законом від 21 грудня 2004 р. № 2276-IV «Про внесення зміни до статті 153 Кримінального кодексу України» цю неточність було виправлено. У новій редакції ч. 3 ст. 153 КК насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом має дві кваліфікуючі ознаки: вчинене щодо малолітньої або малолітнього, або якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Але деякі суди й до цього часу використовують стару редакцію ч. 3 ст. 153 КК і допускають помилки при кваліфікації вказаних дій.
Наприклад, Генічеський районний суд Херсонської області вироком від 30 травня 2005 р. засудив Т. за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК та із застосуванням ст. 69 КК призначив йому покарання у виді п’яти років позбавлення волі. Із матеріалів цієї справи видно, що Т. із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої намагався зґвалтувати малолітню М., 1999 р.н., яка через свій вік не могла усвідомлювати характер вчинюваних із нею дій та чинити йому опір. Цей злочин Т. не зміг довести до кінця з причини анатомічного розвитку малолітньої потерпілої, проте задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом. Суд помилково кваліфікував дії засудженого Т. за ч. 2, а не ч. 3 ст. 153 КК, пославшись при цьому на те, що внаслідок вчинення вказаних дій малолітній потерпілій не було заподіяно особливо тяжких наслідків.
Особливо тяжкими наслідками, про які йдеться у ч. 3 ст. 153 КК, можуть бути визнані смерть або самогубство потерпілої особи, втрата будь-якого органу чи його функцій, душевна хвороба або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на третину, непоправне знівечення обличчя, переривання вагітності чи втрата здатності до дітонародження, а так само зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби або сифілісом, що сталися внаслідок зґвалтування. Відповідальність за спричинення особливо тяжких наслідків настає як тоді, коли винний передбачав їх можливість, так і коли він міг і повинен був їх передбачити.
При цьому не можуть вважатися такими, що спричинили особливо тяжкі наслідки, насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом чи замах на ці злочини, поєднані із заподіянням потерпілій особі тілесного ушкодження, визнаного тяжким лише за ознакою небезпечності для життя на момент його заподіяння. Такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 153 і 121 КК[28].
Практика в справах про злочини проти життя та здоров’я особи показує, що умисне вбивство, якщо воно було поєднане знасильницьким задоволенням з жертвою статевої пристрасті неприродним способом, тобто мало місце в процесі вчинення зазначених злочинів чи одразу ж після нього, тягне відповідальність за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК. При цьому злочинні дії кваліфікуються за ч. 3 ст. 153 КК або ще й за відповідною частиною ст. 15 КК. Умисне вбивство з метою задовольнити статеву пристрасть із трупом також тягне відповідальність за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК. У випадках, коли особу було умисно вбито через певний час після насильницького задоволення з нею статевої пристрасті неприродним способом з метою їх приховання, дії винного кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 153 та п. 9 ч. 2 ст. 115 КК.
Апеляційний суд Миколаївської області вироком від 30 липня 2005 р. визнав винним за ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, пунктами 9, 10 ч. 2 ст. 115 КК С. і призначив йому покарання у виді 15 років позбавлення волі. С. із застосуванням фізичного насильства зґвалтував Н. та задовольнив з нею статеву пристрасть неприродним способом. Під час вчинення вказаних дій С. задушив потерпілу. Верховний Суд України ухвалою від 6 жовтня 2005 р. зазначений вирок апеляційного суду змінив: виключив із нього засудження С. за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК (вбивство з метою приховати інші злочини), оскільки засуджений позбавив життя потерпілу під час вчинення щодо неї статевих злочинів. Дії засудженого С. у цій частині повністю охоплюються п. 10 ч. 2 ст. 115 КК[29].
Отже, кваліфікуючими ознаками розглянутого злочину є вчинення його:
1) повторно;
2) групою осіб;