Апріорним теоріям Локка і Руссо Берк протиставляє історичний досвід століть і народів, розуму — традицію. Громадський порядок, міркував Берк, складається в результаті повільного історичного розвитку, що утілює загальний розум народів. Як і інші реакційні мислителі, Берк часто посилається на бога, творця всесвіту, суспільства, держави. Всякий громадський порядок виникає в результаті довгої історичної роботи, затверджуючої стабільності, традиції, звичаї, забобони. Все це — найцінніша спадщина предків, яка необхідна дбайливо берегти. Навіть і забобони треба не руйнувати, а прагнути знайти істину, що міститься в них. Сила дійсної конституції — в давності, в традиціях. Право є твір народного життя.
Коли швидка держава, суспільство, право не винайдені людиною, а створюються в результаті тривалої еволюції, вони не можуть бути перебудовані по волі людей. «паризькі філософи», - вважав Берк, — надзвичайно байдужі по відношенню до тих відчуттів і звичаїв, на яких ґрунтується світ моральності. В своїх дослідах вони розглядають людей як мишей». «чесний реформатор не може розглядати свою країну як всього лише чистий лист, на якому він може писати все, що йому заманеться». Французька революція тим і відрізняється від «Славної революції» 1688 р. в Англії, що французи прагнуть все побудувати наново, тоді як революція в Англії, як вважав Берк, була вчинена для збереження стародавніх законів, свобод, конституції, заснованої на традиціях. Берк рішуче засуджував всякі новини, у тому числі і в державному ладі Англії, що склався протягом століть. Саме вчення про державу і право повинне стати наукою, що вивчає історичний досвід, закони і практику, а не схемою апріорних доказів і фікцій, яким є вчення ідеологів революції.
Відкидаючи французьку революцію, Берк, проте, був прихильником незалежності американських колоній; він вважав, що історична дійсність привела до створення США, тоді як домагання Англії на владу над американськими колоніями засновані на відвернутому, фіктивному праві.
Обґрунтовувавши реакційні ідеали або, принаймні, засуджуючи саму думку про зміну існуючого (Берк), реакційні ідеологи протиставляли раціоналістичним ідеям освіти реакційно тлумачний історизм, переконання в незборимості ходу історії, не залежного від людини. У вживанні до історії права це зіставлення одержало розвиток в навчанні історичної школи права.[25]
Історична школа права як особливий напрям у правовій думці виникла наприкінці XVIII ст. в Німеччині. У першій половині XIX ст. цей напрям набув широкої популярності та впливу. У центрі уваги його представників знаходилося питання про виникнення та історичний розвиток права. Засновником історичної школи права був Густав Гуго (1764—1844) — професор Геттінгенського університету. Основна його праця — "Підручник природного права як філософії позитивного права, а надто — приватного права". Послідовником і продовжувачем його був Фрідріх-Карл фон Савіньї (1779— 1861), головні праці якого — "Право володіння" та "Система сучасного римського права". Останнім, найбільш яскравим представником цього напряму був Георг-Фрідріх Пухта (1798—1846). Основні його праці — "Звичаєве право" та "Курс інституцій".
Представники цього напряму вважали, що для правильного розуміння і розвитку державно-правових явищ визначальне значення має вивчення та осмислення їхнього історичного розвитку. У центрі уваги історичної школи права, що виникла і розвивалась як своєрідна реакція на Велику французьку революцію, знаходилися проблеми історії, традицій і, головно, само поняття народу. Базовим було поняття народу та народного духу, або духу історії. У розумінні представників історичної школи права народ — це єдність окремих осіб, що базується на органічних зв'язках між станами і групами суспільства. Дух народу виростає з традиції та формується упродовж віків. Саме тому він є визначальним у правотворчих процесах. З поняттям народу тісно пов'язаний антиіндивідуалізм, характерний для представників цього напряму правової думки.[14]
Спершу в історії формувався народ, і тільки згодом на його основі витворювалися стани та права особи. Людина є продуктом середовища, тієї цілості, яка витворила та охоплює її, тобто народу.[20]
Основою концепції представників історичної школи права було твердження про зумовленість позитивного права низкою об'єктивних чинників. Позитивне право не є якоюсь виключно теоретичною конструкцією, що твориться у процесі правотворчої діяльності законодавчих органів. Право, яке діє
в суспільстві, — це не тільки сукупність приписів уповноважених на те органів держави. Право, як публічне, так і приватне, складається само по собі, воно витворюється суспільним розвитком, як мова та звичаї.[1]
2.1 Погляди Г. Гуго, Ф. Савіньї та Г. Пухта
Основою концепції представників історичної школи права було твердження про зумовленість позитивного права низкою об'єктивних факторів. Позитивне право не є якоюсь виключно теоретичною конструкцією, що твориться у процесі правотворчої діяльності законодавчих органів. Право, яке діє у суспільстві, - це не тільки сукупність приписів уповноважених на те органів держави. Право як публічне, так і приватне, складається саме собою, воно створюється суспільним розвитком, як мова та звичаї.[3]
Засновником історичної школи права був професор права в Геттінгені Густав Гуго.
Гуго, порівнюючи право з мовою, підкреслював, що воно, так само, як і мова, не встановлюється договором, не запроваджується за чиєюсь вольовою вказівкою і не дане Богом. Вчений порівнював утворення права з утворенням правил гри. Він зазначав, що здебільшого в іграх правила складаються незалежно від згоди гравців. Вони утворюються з плином часу в результаті однакового вирішення спірних питань, що виникають. І тільки поступово, внаслідок практики, що склалася, встановлюються тверді правила. Право твориться не тільки або навіть не стільки завдяки законодавству, скільки шляхом самостійного розвитку, через стихійне утворення відповідних норм спілкування, які добровільно приймаються народом. Народний дух, свідомість народу є тими факторами, які визначають розвиток права. Ці норми є адекватні обставинам життя народу. І тому закони тільки доповнюють, конкретизують позитивне право, а не творять його. Позитивне право є похідним від звичаєвого права, яке зумовлюється, витворюється "національним духом", "народною свідомістю".[6]
Г.Гуго зазначав, що юридичні норми та інститути витворюються і розвиваються у процесі розвитку суспільства в цілому. Цей розвиток сам по собі приводить до змін, що відповідають потребам часу, зміні суспільно-політичної ситуації. Гуго підкреслював: те, що приписує закон, не завжди збігається з тим, що відбувається на практиці, і такий стан він вважав нормальним, оскільки багато хто не читав і не знає змісту закону, проте фактичний стан речей добре знайомий кожному. З уваги на це вчений схвалює будь-який стан речей, що фактично існує. По суті, його позицію можна охарактеризувати, перефразовуючи слова Геґеля так: "Усе, що існує, законне, оскільки воно існує".[13]
Другим представником історичної школи права був професор берлінського університету Фрідріх Карл Савіньі (1779—1861 рр.). .
К.Савін'ї підкреслював, що право - це витвір народного духу, невід'ємний елемент цілісної культури народу і так само, як культура, не може встановлюватися свавільними бажаннями окремих індивідів або груп осіб. Право формується у процесі спільного життя всіх людей, які становлять народ. Об'єднуючим фактором, що творить з певної кількості індивідів народ, є спільна правосвідомість і суспільна за своєю суттю діяльність. Як невід'ємна частина народної культури право перебуває у такому ж стані, як і вона, на одному рівні з нею і може бути осмислене тільки в її межах. Право розвивається і змінюється разом з рухом, розвитком національного духу. Еволюція права - це завжди органічний процес у тому розумінні, що вона подібна до розвитку організму із зародку. Уся історія права - це повільне, плавне розкриття тієї субстанції, носієм якої споконвіку засадничо є народний дух, або дух народу. Стверджуючи це, Савін'ї разом з тим не заперечує ролі і значення юристів у розробці права. Він поділяє історичний розвиток права на два етапи, або на дві головні стадії: стадію "природного" права та стадію "вченого" права. На першій стадії право витворюється безпосередньо у свідомості народу і виявляється як звичаєве право. На другій стадії воно витворюється юристами вченими, які виступають як представники народу, виразники народної правосвідомості. На цій стадії право існує у двох аспектах: з одного боку, як частина життя народу, з іншого - як особлива наука, якою займаються юристи, тобто у праві виявляється юридично-технічний елемент. Наступним етапом у розвитку права Савін'ї визнає кодифікацію. Але на всіх етапах свого розвитку право не втрачає зв'язку зі своєю основою - загальним духом народу. [17]
Послідовником Савіньі був його учень Георг Фрідріх Пухта (1798—1846 рр.).
Г.Пухта підкреслював необгрунтованість спроб нав'язати суспільству ті чи інші не пов'язані з життям народу, його історією правові моделі, які тому й не мають шансів бути сприйнятими суспільством. Як елемент цілісної культури народу право наділене органічністю, яка виявляється, окрім іншого, у збігу стадій і ритмів розвитку права з розвитком еволюції народного життя. Пухта писав: "Цією органічною властивістю право наділене також і у своєму поступальному розвитку; органічною є і спадковість правових інститутів. Виразити це можна однією фразою: право має історію". [24]
Представники історичної школи права вважали, що призначенням діючих у суспільстві юридичних інститутів є закріплення реально існуючого порядку таким, яким він є. Позитивні закони не можуть боротися зі злом, яке трапляється в житті. У кращому випадку вони можуть сприяти впорядкуванню звичаєвого права і політичної структури, які формуються природно-історично під впливом тих перетворень, що відбуваються з народним духом. Законодавець, отже, повинен прагнути максимально точно виразити "загальне переконання нації", закріпити його у правових нормах. [21]