Важливими елементами взяття під варту є законність та обґрунтованість застосування цього запобіжного заходу.
Під законністю взяття під варту слід розуміти точне дотримання органами дізнання, досудового слідства і прокурором усіх норм кримінально-процесуального законодавства (статті 148-150, 155-162, 165, 165-2, 165-3, 227 Кримінально-процесуального кодексу (КПК) України, тощо), Постанов Пленуму Верховного Суду, якими встановлений відповідний порядок застосування цього заходу.
Під обґрунтованістю обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту підозрюваного чи обвинуваченого слід розуміти наявність достатніх доказів, які містяться у наданих матеріалах, що є підставою для взяття під варту[1;36].
У постанові Пленуму Верховного Суду України відсутнє поняття законності та обґрунтованості взяття під варту підозрюваного та обвинуваченого на стадії досудового слідства[3].
З цього приводу можна приєднатися до обґрунтованої думки І. Кустова про те, що всі принципи кримінального процесу органічно поєднуються однією загальною вимогою забезпеченням законності і обґрунтованості вжитих заходів [4; 36].
До того ж заслуговує на увагу позиція тих фахівців, які вважають, що законність - це точне застосування норм матеріального права з дотриманням при розгляді справ усіх вимог КПК та інших законів.
Трохи забігаючи на перед слід зазначити, що кримінально-процесуальні документи, у тому числі акти прокурорського реагування, повинні суворо відповідати правовим нормам. Вони мають бути складенні законно і обґрунтовано, грамотно, логічно, вмотивовано, точно, стисло, без повторень та слів, що не мають змістовного навантаження, а також відповідним чином оформлені.
Обов'язковою умовою взяття під варту є впевненість прокурора в тому, що більш м'які запобіжні заходи не можуть забезпечити належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи засудженого. Приблизно такий висновок зробив А.Кітура, який далі підкреслив, що ст. 148 КПК чітко визначила підстави застосування запобіжних заходів, у тому числі взяття під варту [6;60],
При обранні цього запобіжного заходу обов'язковим є зазначення мети взяття під варту для можливого оскарження обвинуваченим цього запобіжного заходу.
Особливо це стосується взяття під варту до притягнення особи як обвинуваченої. Навіть при взятті обвинуваченого під варту слідчий, прокурор, суддя повинні припускати можливість спростування всіх або частини обвинувачень, а тим більше у разі арешту, пред'явлення обвинувачення. Обґрунтованість арешту - це достатність доказів, що є у кримінальній справі, які вказують на наявність встановлених законом підстав для застосування цього запобіжного заходу. За загальним правилом обвинувачений може бути взятий під варту лише після пред'явлення обвинувачення та допиту обвинуваченого. Отже, фактичні підстави для арешту, як правило, ширші ніж підстави для притягнення як обвинуваченого, оскільки до них додаються свідчення обвинуваченого. Після одержання і перевірки цих свідчень слідчий може відмовитися від наміру направити до суду подання про взяття обвинуваченого під варту.
Як правило, взяття під варту забезпечує досягнення одночасно всіх чотирьох цілей, зазначених у ч.1 ст.148 КПК, але може застосовуватись і для досягнення деяких з них (наприклад, лише для запобігання переховування обвинуваченого від слідства і суду чи лише для усування перешкод у досягненні істини у кримінальній справі).
Так, слідчий слідчого відділення на станції Київ-Пасажирський УМВСТ України за згодою з транспортним прокурором м. Києва вніс до Залізничного місцевого суду міста Києва подання про обрання міри запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо Чахая Г.І., обвинуваченого за ч.2 ст.185 ККУ за викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, мотивуючи його тим, що обвинувачений проживає за кордоном, не працює, може ухилятися від слідства і суду та перешкодити встановленню істини в кримінальній справі.
Вивчивши матеріали кримінальної справи, допитавши обвинуваченого особисто, а також вислухавши пояснення слідчого, думку прокурора, який підтримав подання, суддя виніс постанову про обрання Чахаю Г.І. запобіжного заходу - взяття під варту. Цей захід забезпечив досягнення успіху в указаних чотирьох цілях, оскільки пізніше вироком суду Чахая Г.І. було засуджено за вчинений злочин до позбавлення волі на строк чотири роки[7].
Негативні ж сторони взяття під варту такі: особа відривається від суспільно-корисної праці зі своєї спеціальності, а це, в свою чергу, дезорганізує певним чином роботу установи, підприємства, організації, де вона працює чи служить; особа є відірваною від сім'ї, що може негативно позначитись на вихованні дітей, арешт компрометує людину в очах сусідів, товаришів по службі; тримання під вартою озлоблює людину, налаштовує її проти правоохоронних органів, подавляє її волю, робить схильною до обмови, самообмови, небажаної лінії поведінки, деякі заарештовані підпадають під негативний вплив рецидивістів та інших небезпечних злочинців; знищує моральні ідеали, арешт завдає шкоду здоров'ю людини (особливо психіці), заподіює їй та її сім'ї матеріальні збитки.
Отже, запобіжний захід взяття під варту слід застосовувати лише у разі, якщо інші запобіжні заходи не можуть відвернути небажану поведінку обвинуваченого. В жодному разі не можна обіцяти заарештованому звільнення з-під варти за умови, що він визнає себе винним та видасть співучасників.
Обвинувачений має право знати, на якій підставі його взяли під варту, тому його необхідно ознайомити з постановою про обрання цього запобіжного заходу.
Існує думка, що до неповнолітніх не слід застосовувати взяття під варту за мотивами лише однієї небезпечності злочину. Можливо, така думка є помилковою. Адже у деяких випадках неповнолітні обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів: умисне вбивство, бандитизм та інші. Якщо лишити таких неповнолітніх на волі, то є велика ймовірність, що вони будуть переховуватися, перешкодять з'ясуванню об'єктивної істини у справі, або ж взагалі вчинять новий злочин.
Взяття під варту з мотивів небезпечності злочину - право, а не обов'язок слідчого, прокурора, суду, яким вони мають користуватися обережно, враховувати обставини, що характеризують особу обвинуваченого.
Однією з основних небезпек правосуддя України є те, що громадян беруть під варту в багатьох випадках за вчинення злочину, який карається за законом позбавленням волі. Деякі слідчі міркують так: обвинуваченому все одно "сидіти", тож нехай "сяде" раніше, щоб не сховався чи не завадив встановити істини. Шкоди йому не буде, оскільки строк
тримання під вартою враховується при призначенні кримінального покарання. Така практика є помилковою, оскільки слідчий не може знати, яку міру покарання призначить підсудному суд.
У таких міркуваннях відчувається зневага до інтересів людей, намагання посилити кримінальну репресію, вплинути на суд, який при призначенні покарання іноді має рахуватися з тим, що обвинувачений тримається під вартою. З іншого боку, такі слідчі не зважають на те, що суд може призначити позбавлення волі умовно, звільнити від покарання через хворобу та інше.
При застосуванні запобіжного заходу взяття під варту, слідчий іноді намагається налякати як заарештованого, так й інших обвинувачених, які перебувають на волі, для того, щоб примусити їх не відмовлятись від своїх свідчень. Така практика є не лише незаконною, а й антиконституційною, оскільки суперечить ст.29 Основного Закону.
За даними статистики, заарештовані найчастіше визнаються судами винними. На цій підставі деякі автори роблять висновок про обґрунтованість і законність переважної більшості арештів. Але, на мій погляд, такий висновок є хибним, оскільки не враховуються випадки незаконних і необґрунтованих арештів, коли скасовується вирок суду; коли кримінальні справи закриваються на стадії досудового розслслідування коли суд не виправдовує підсудного, а перекваліфіковує його діяння на статтю кримінального кодексу, санкція якої не передбачає позбавлення волі, застосовує звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею особи на поруки; якщо під час взяття під варту не було підстав для застосування цього запобіжного заходу, хоч суд у подальшому і визнав обвинуваченого винним. При цьому слід враховувати, що взяття під варту може бути незаконним і необґрунтованим при припиненні справи за нереабілітуючими підставами. Припинення справи у такому разі не повинно завуальовувати незаконне і необґрунтоване взяття під варту.
Важлива гарантія законних інтересів особистості встановлення в законі межі кримінального покарання, за якою вибір запобіжного заходу у вигляді взяття під варту не допускається. Якщо особі не загрожує тяжке кримінальне покарання, то немає сенсу брати її під варту, оскільки навряд чи вона сховається, чи заважатиме встановленню істини, чи вчинить новий злочин. Запобіжний захід не може бути суворішим за покарання.
Взяття під варту щодо неповнолітніх застосовується лише у виняткових випадках. Виняток у даному разі став правилом, бо близько половини неповнолітніх обвинувачених гримають під вартою. На думку багатьох авторів, щодо неповнолітніх обвинувачених у віці 14-16 років взяття під варту взагалі не слід застосовувати хоча б тому, що у цей віковий період психічну рівновагу суб'єкта ще не сформовано і він не може становити загрозу для суспільства.
Винятком у таких випадках має бути вчинення неповнолітнім особливо тяжкого злочину.
Вважається доцільним не застосовувати взяття під варту до осіб, які обвинувачуються у вчиненні необережних злочинів. Ці особи навряд чи сховаються від слідства і суду й не заважатимуть встановленню істини у кримінальній справі. Винятками, звичайно, є випадки, коли навмисний злочин помилково кваліфікують як необережний[8;26-33].