Якщо в поданні ставиться питання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, суддя має право своєю постановою дати дозвіл на затримання підозрюваного чи обвинуваченого і доставлення його в суд під вартою. В більшості випадків це питання вирішується при оголошенні розшуку обвинуваченого. Затримання в цьому випадку не може продовжуватися більше 72 годин, а в разі перебування особи за межами населеного пункту, в якому діє суд, - не більше 48 годин з моменту доставки затриманого в цей пункт.
Час, протягом якого особа доставляється до населеного пункту, в якому діє суд, до строку тримання під вартою, визначеного ст. 156 КПК України, не зараховується. Якщо гаку особу доставляють в порядку екстрадиції з території іншої держави, то до строку тримання під вартою час такого доставлення також не зараховується.
Прокурорський нагляд у вигляді погодження чи відмови у погодженні подання сприяє правильній організації дізнання та досудового слідства, що є однією з гарантій правомірного взяття під варту[11;84].
У зв'язку з цим, на думку В. Клочкова, прокурорський нагляд має своїм завданням сприяти розкриттю злочинів, охороні та захисту прав, свобод і законних інтересів людини та громадянина, які перебувають під слідством.
Але не було б в кримінальному процесі принципу змагальності, якби не існувало протилежних думок щодо тієї чи іншої норми.
Зокрема, за результатами досліджень і опитувань слідчих випливає зовсім інша думка щодо участі прокурора у вирішенні питання про взяття під варту.
Механізм взяття під варту, запропонований у ст.113 проекту КПК, підготовленого 1996 року робочою групою Кабінету Міністрів України, відповідно до якого взяття під варту за поданням прокурора застосовує суддя районного(міського) суду за місцем провадження слідства, мало чим відрізняється від процедури, передбаченої нині діючим Кримінально-процесуальним кодексом і його останнім проектом(2004рік), коли за наявності підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту особа, котра здійснює дізнання, слідчий за згодою прокурора вносять подання до суду.
У зв'язку з цим було вивчено 250 кримінальних справ про тяжкі й особливо тяжкі злочини, за якими слідчими ставилося питання про взяття під варту, проведено анкетування 170 слідчих, котрі працюють у слідчих підрозділах системи МВС Луганської і Донецької областей. Результати дослідження дозволяють сформулювати висновок про недосконалість існуючого порядку взяття особи під варту. Цей порядок значно обмежує процесуальну самостійність і незалежність слідчого, відповідального за законне та своєчасне проведення досудового слідства, дозволяє прокурору в позасудовому порядку приймати рішення про застосування заходів процесуального примусу, що обмежують права громадян на свободу і особисту недоторканність. В результаті порушуються конституційні положення про судовий порядок арешту та неприпустимість делегування функцій судівіншим органам, а також один із основних принципів кримінальногосудочинства – принцип змагальності сторін. Опитані слідчі констатували далеко непоодинокі факти, коли матеріали, які досить вагомо обґрунтовують взяття особи під варту за розслідуваною справою, попередньо доповідалися суддям, котрі підтримували позицію слідчого про можливість обрання саме такого запобіжного заходу. Однак прокурори відмовляли у погодженні внесення до суду відповідного подання. Після звільнення затриманого за підозрою у вчиненні злочину з ізолятора тимчасового утримання, він переховувався від слідства, перешкоджаючи тим самим встановленню об'єктивної істини в справі й закінченню розслідування. Ці негативні явища знайшли своє підтвердження в матеріалах вивчених кримінальних справ[12;6].
Крім офіційних, на практиці зустрічаються численні факти, м'яко кажучи "неофіційних" відмов прокурора у згоді на арешт осіб, котрі вчиняли тяжкі й особливо тяжкі злочини. Таке відбувається на кожному кроці. Навряд чи це плоди багатої уяви опитаних слідчих, які побажали залишитися інкогніто, бо просто бояться згодом відчути на собі "зірке око" наглядаючого прокурора. Та й як оскаржити вищестоящому прокуророві його тенденційні, здебільшого, вказівки, яких ніби і немає. А чи можна полічити кількість фактів протидії розслідуванню шляхом, приміром, посткримінального впливу на потерпілих і свідків з боку обвинувачених, які переховуються від слідства та на чий арешт прокурор не дав своєї згоди?
Законодавець не може не зважати на те, що 92% опитаних слідчих висловилися за необхідність надання їм реальної можливості звертатися безпосередньо до суду з питань взяття особи під варту. Аби зрозуміти істинне ставлення до цього суддів, досить навести консолідовану точку зору 78% респондентів, котрі в процесі опитування висловили позитивне ставлення до необхідності законодавчого врегулювання процедури, яка полягає в безпосередньому зверненні слідчого до суду під час вирішення питання про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.
Слід звернути увагу та гідно оцінити спробу авторів проекту КПК України, спрямовану на оптимізацію забезпечення прав і свобод громадян на стадії досудового розслідування шляхом введення в кримінальний процес нового суб'єкта із самостійним процесуальним статусом - слідчого суддю. Він при здійсненні своїх функцій уповноважений за поданням органу дізнання, слідчого та прокурора вирішувати питання про взяття та утримання особи під вартою. Запропоноване формулювання п. 1 ч. 2 ст. 28 проекту КПК правильно не містить вказівок про те, що подання органу дізнання, слідчого про взяття під варту погоджується з прокурором. І їх відсутність залишає надію, що законодавець прислухається до позиції тих 92% слідчих, котрі не з чуток знають, що означає порушити кримінальну справу, розслідувати і направити до суду.
Саме слідчий суддя - єдиний суб'єкт кримінального процесу, до якого безпосередньо має звертатись слідчий з питань взяття й утримання під вартою.
Не є предметом наукової суперечки роль прокурора в досудовому захисті прав громадян. А от здійснювати цей захист він повинен, використовуючи елементи прокурорського нагляду, як це встановлено Конституцією, і не зазіхаючи на сферу діяльності суду. Добре, що в нього є дуже солідний арсенал засобів прокурорського реагування на порушення закону.
У цьому зв'язку пропонується внести корективи в ч. 1 ст. 145 (“Загальні положення порядку обрання, скасування та зміни запобіжного заходу”) проекту КПК, у фразі “... взяття під варту застосовується слідчим суддею за узгодженим із прокурором поданням особи, котра здійснює дізнання, слідчого...”, замінивши словосполучення “особа, котра здійснює дізнання” на “орган дізнання” (це принципово важливий момент, оскільки, як відомо, особа, котра здійснює дізнання, на відміну від слідчого, процесуальної самостійності не має), а також виключити з неї “...узгодженим із прокурором...”. Стаття 148 ч. 1 ("Порядок обрання запобіжного заходу стосовно затриманої особи"), гадаємо після пропозиції “...прощо повідомляє захисника, якщо він бере участь у справі...” має бути доповнена словами “іпрокурора”, а далі за текстом. У аналогічних поправках має потребу і ч. 2 ст. 149, якарегламентує порядок обрання запобіжного заходу стосовно особи, котру незатримували[ 12;6].
Суддя, одержавши подання, вивчає матеріали кримінальної справи, представлені органами дізнання, слідчим; допитує підозрюваного чи обвинуваченого; за необхідності бере пояснення в особи, у провадженні якого перебуває справа, вислуховує думку прокурора, захисника, якщо він з'явився.
Суддя не вправі досліджувати докази, давати їм оцінку з точки зору їх достовірності чи достатності, в інший спосіб досліджувати або вирішувати питання про доведеність вини підозрюваного, обвинуваченого, розглядати і вирішувати ті питання, які повинен розглядати суд під час слухання кримінальної справи по суті.
Відповідно до ч. 8 ст. 165-2 КПК, якщо для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту необхідно додатково вивчити дані про особу затриманого чи з'ясувати інші обставини, які мають значення для прийняття рішення з цього питання, суддя вправі продовжити строк затримання до 10, а за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого - до 15 діб, про що виноситься постанова. Узагальнення судової практики показало, що суди широко застосовують цю норму закону; зумовлено це неповнотою проведення органами слідства та дізнання слідчих дій. Наприклад, Київський районний суд м. Харкова, розглядаючи подання слідчого про обрання зазначеного запобіжного заходу щодо К., продовжив строк затримання останньої до 10 діб для більш повного з'ясування даних про її особу, а саме: характеристики, сімейного стану, місця проживання, а також обставин, які б свідчили про те, що обвинувачена не ухиляється від слідства та суду. Отримані додаткові дані стали підставою для відмови у задоволенні подання.
Така практика суддів є правильною. Водночас недоліком у їх роботі можна вважати те, що , приймаючи рішення про продовження строку затримання особи, вони іноді не зазначають у постанові які саме обставини підлягають з'ясуванню та які конкретно дії треба для цього виконати.
Окремі суди продовжували строк затримання з метою надання часу для проведення слідчих дій, не пов'язаних із встановленням обставин, що мають значення для обрання запобіжного заходу. Мали місце факти, коли суди порушували вимоги ч. 8 ст. 165-2 КПК щодо строків продовження затримання.
Затримання відповідно до ч. 8 ст. 165-2 КПК виходячи з мети його застосування є додатковим заходом, спрямованим на встановлення всіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення питання про обрання запобіжного заходу.
У разі, коли питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту вирішується щодо особи, затриманої в порядку, передбаченому ст. 106 КПК, час, протягом якого вона трималася під вартою, включається до строку затримання, продовженого судом відповідно до ч. 8 ст. 165-2 КПК.