У наведених нормах чітко простежується розуміння провини (наміру і необережності) як психічного відносини особи лише до фактичних ознаками діяння, які передбачені у складі.
А оскільки склад охоплює тільки зовнішні ознаки злочину, то і свідомістю особи охоплюються, згідно із Кримінальним кодексом ФРН, лише ці ознаки.
Чинний КК ФРН згадує дві форми вини: умисел і необережність, однак не розкриває змісту цих понять.
У німецьких доктринальних джерелах з кримінального права умисел характеризується тим, що особа усвідомлює відповідність скоєних ним дій складу, передбаченому законом, і бажає цього або допускає (мириться з таким становищем). Свідомість протиправність німецькі юристи не включають в поняття умислу, оскільки таке свідомість, на їхню думку, - самостійний елемент провини. При цьому протиправність означає заборону діяння не тільки норм кримінального права, а й нормами інших галузей права (про це див главу 5). Намір повинен відноситися тільки до ознак складу закону, описаним в конкретній нормі. Якщо у чинного навмисне особи відсутній свідомість протиправність, то слід розрізняти, діяло чи особа без вини, не знаючи про протиправність свого діяння, або воно могло уникнути незнання протиправність.
У першому випадку мова йде про некараність особи, а у другому-лише про помилку в забороні, якої можна було уникнути. В останньому випадку особа буде відповідати за вчинення умисного діяння, покарання за який у певних випадках може бути пом'якшене (див. § 17 КК ФРН). Запропонована теорія провини отримала підтримку і на практиці.
Представники іншої теорії - «теорії наміру» - позитивною передумовою умислу вважають знання особи про те, що він своїм діянням порушує правовий заборону, тобто усвідомлення протиправності. Це веде до того, що за відсутності усвідомлення завжди виключається умисел, і особа не може бути покарано за здійснений умисного діяння. Караність можлива тільки в тому випадку, якщо «діяння особи відповідає ознаками складу закону, що передбачає кримінальну відповідальність за необережне злочинне діяння.
Сучасне німецьке кримінальне право орієнтується на два основних види умислу: прямий і непрямий.
Прямий умисел вважається звичайним видом, при цьому розрізняють ті його різновиди: а) коли особа знає про свій діянні і його результаті і безпосередньо бажає як того, так і іншого; б) коли особа просто знає або точно передбачає, що воно виконує склад.
Непрямий умисел має місце тоді, коли особа безпосередньо не бажає здійснення діяння або настання його результату, але вважає це можливим і мириться з цим.
Необережність як форма вини характеризується в німецькому кримінальному праві наступним чином: особа не передбачає, що його діяння відповідає складу закону, хоча могла це передбачити, у силу чого могла усвідомлювати і протиправність своєї поведінки.
При цьому в теорії виділяються два різновиди необережності: а) неусвідомлена необережність (коли особа взагалі не передбачає, що злочинний результат може наступити); б) усвідомлена необережність (коли особа допускає, що злочинний результат може наступити, але вважає, що цього не станеться).[10]
Таким чином, психічне ставлення особи до скоєного зводиться до свідомості фактичних зовнішніх ознак злочинного діяння. Свідомість протиправність, не будучи включеним ні в умисел, ні в необережність, по суті стає самостійним ознакою провини поряд з умислом і необережністю. Така точка зору підтримується більшістю німецьких юристів і судовою практикою. Про те, що протиправність - самостійний ознака провини, свідчить і зміст наведеного вище § 17 КК ФРН.
Разом з тим вказівку ряду авторів на свідомість протиправність як ознака провини, одночасно з наміром і необережністю, означає штучне розділення інтеллектуального моменту суб'єктивної сторони на два елементи, оскільки він припускає при намірі як усвідомлення об'єктивних фактичних ознак діяння, так і усвідомлення його протиправності.
3.2 Визначення вини у кримінальному праві Франції
Чинний КК Франції також не містить загального визначення провини.
У доктринальних джерелах з кримінального права конструкція провини будується на основі поняття загальної (чи мінімальної) вини, яка характеризує будь-яке злочинне діяння.
Загальна вина - це «мінімум» психологічного ознаки, без якого взагалі не може бути злочинного діяння. Вона полягає в простому вольовому моменті: оскільки будь-яке діяння осудної особи при відсутності форс-мажорних обставин (або непереборної сили) є вольовим актом, остільки в самому діянні як такому міститься не тільки матеріальний, але вже і психологічний елемент. Він пов'язаний з поняттям самого злочинного діяння в тому сенсі, що останнє не є результатом дії непереборної сили.[11]
У спеціальній постанові Касаційного Суду Франції від 13 грудня 1956 містилося положення про те, що «будь-яке злочинне діяння, навіть ненавмисне, припускає, що його виконавець діяв з розумом і бажанням». Цей «мінімум» психологічного ознаки в «чистому» вигляді присутня в поліцейських порушення.
В інших випадках потрібна більш розвинений психологічний ознака, і він може полягати у навмисне чи ненавмисної вини. У цьому аспекті вина - це психічне ставлення особи до робить діяння і його наслідків, тобто вина в її традиційному для російських юристів розумінні.
Згідно КПК Франції будь-який поліцейське порушення, навіть вчинене в стані рецидиву, може стати предметом спрощеного виробництва (ст. 524). Прокуратура, яка обирає процедуру спрощеного виробництва, передає судді поліцейського трибуналу кримінальну досьє. Суддя ухвалює рішення у справі без судового розгляду шляхом винесення кримінальної наказу, в якому висловлюється або виправдання, або засудження з призначенням штрафу.
За французькому праву суддя поліцейського трибуналу, що розглядає справу про порушення, не тільки не зобов'язаний доводити спеціальну провину особи (умисел або необережність), але й не зобов'язаний навіть мотивувати своє рішення (див. ст. 526 КПК Франції).
Для притягнення до відповідальності за порушення поліцейське достатньо загальної вини. Особа вважається винним у силу самого факту вчинення порушення і може бути звільнена від відповідальності тільки в разі, якщо доведе, що діяло під впливом непереборної сили або якщо існували такі обставини, як неосудність або недосягнення віку кримінальної відповідальності.
У подібних випадках французькі юристи говорять про презюміруд вини. На їхню думку, саме діяння дає підставу припускати вину особи. Презюміруемая вина часто називається «нарушітельной», оскільки вона являє собою психологічний ознака, характерний для більшості порушень. Однак, з одного боку, існує достатня кількість порушень, для яких характерний більш розвинений психологічний ознака (необережність чи навіть умисел), а з іншого боку, велика кількість проступків технічного характеру містять цей «мінімум» психологічного ознаки.
У французькому кримінальному праві у визначенні форм вини існують значні термінологічні труднощі, проте можна виділити наступні форми:
а) навмисну вину, або злочинні наміри (la faute inten-tionnelle);
б) ненавмисно вину, або необережну вину, або кримінальну вину (la faute поп intentionnelle ou faute penale);
в) презюміруемую вину, або вина при порушеннях (la faute presume ou faute contraventionnelle).
Оскільки презюміруемая вина тотожна загальної вини, про що говорилося вище, зупинимося на перших двох формах провини - умисел необережності.
При навмисного вини особа не тільки усвідомлює незаконний характер свого діяння (загальна вина), але і бажає вчинити таке діяння і досягти його шкідливих наслідків.
Згідно з чинним КК Франції, всі злочини - це тільки навмисні діяння. Велика частина проступків також відбувається навмисне.
У теорії французького кримінального права йдеться про різних злочинах навмисного провини. Перша представлена у вигляді предумисла. У цьому випадку злочинне діяння є не просто навмисним, умисел формується протягом більш-менш тривалого періоду часу. Предумисел визнається обтяжуючою обставиною ряду злочинних діянь: вбивства (ст. 221-3 КК Франції), застосування тортур (п. 9 ст. 222-3), насильницьких дій, що призвели до спричинення смерті з необережності (п. 9 ст. 222-8) і т. д. При цьому французький кодекс визначає предумисел як умисел, що сформувався до дій за скоєння певного злочину або провини (ст. 132-72). У деяких випадках, на думку французьких юристів, законодавець говорить про особливу формі умислу: про спеціальний умисел (dol special). Це означає, що в диспозиції кримінально-правової норми вказується на вчинення злочинного діяння з певною метою. У таких випадках мета є обов'язковим елементом злочинного діяння і підлягає доведенню. Відсутність такої мети повністю виключає злочинність діяння або виключає кримінальну відповідальність за злочин, передбачений цією статтею.
Іншим ступенем умислу французькі юристи вважають невизначений умисел. Він має місце тоді, коли особа хотіло заподіяти шкоду правоохоронюваним об'єкту, але не віддавало собі звіту про точний розмір такої шкоди (у російському кримінальному праві цей вид умислу називається ще неконкретізірованним). У випадках, коли було завдано найбільшої шкоди, особа буде нести за нього відповідальність, оскільки збиток передбачив і наступили наслідки - це те, чого і бажав злочинець.