Другие предлагаемые дефиниции умысла не отличаются большой степенью конкретизации, поэтому их практическая реализация, вероятно, могла быть затруднительной.
Умысел - вопреки закону заново сформированная и реализованная лицом поля, противоречащая объявленной воле этого же лица, которая повлекла нарушение договорного обязательства.
Гражданский кодекс РФ, употребляя термины «неосторожность» и «грубая неосторожность» более 8 раз (см., например, ст. 401, 404, 693, 697, 901, 963 ГК РФ), их определения также не содержит.
Ряд определений неосторожности как формы вины выработала гражданско-правовая наука. Традиционной считается дефиниция неосторожности, воспринятая из уголовно-правовой науки.
Неосторожность наблюдается в тех случаях, когда лицо предвидит возможность вредного результата, но легкомысленно рассчитывает на его предотвращение, либо не предвидит последствия своих действий, хотя было должно и могло их предвидеть[38].
Н.Д. Егоров, прямо не давая определения неосторожности, поясняет, что «значительно чаще гражданское правонарушение сопровождается виной в форме неосторожности. В этих случаях в поведении человека отсутствуют элементы намеренности. Оно не направлено сознательно на правонарушение, но в, то, же время в поведении человека отсутствует должная внимательность и осмотрительность»[39].
Основываясь на нашем определении общего понятия вины, хотелось бы предложить такую дефиницию неосторожности как формы вины в нарушении договорного обязательства.
Неосторожность — такая реализованная лицом воля, которая не соответствует или не полностью соответствует объявленной воле этого же лица вследствие отсутствия с его стороны требуемой по характеру обязательства и условиям оборота степени заботливости и осмотрительности и которая повлекла нарушение договорного обязательства.
Количественная сторона характеризуется тем, что должны быть приняты все меры для надлежащего исполнения обязательства.
Качественная сторона предопределена тем, что исходя из требования осмотрительности меры должны быть, приняты своевременно, они должны быть эффективны, должны носить превентивный характер против возможных опасностей нарушения обязательства. Одновременно требование заботливости означает, что каждая мера должна быть предпринята со старательностью лица, стремящегося с ее помощью исполнить обязательство или осуществить правомочие надлежащим образом.
Нужно прямо признать, что недостатком предложенного определения неосторожности, который носит, видимо, объективный характер, является использование в определении оценочных категорий (степень заботливости и осмотрительности)[40]. Но здесь нам вслед за законодателем пришлось выбирать из двух зол меньшее, ведь в случае отсутствия таких понятий вообще, простор для усмотрения суда был бы значительно больший.
Неосторожность как форма вины в гражданском праве имеет степени: грубая неосторожность и негрубая (простая, легкая) неосторожность. Цивилистическая наука до настоящего времени не выработала четкого критерия разграничения степеней неосторожности.
В качестве критерия выделения грубой неосторожности предлагают признавать не проявление должником той минимальной степени заботливости и осмотрительности, какую можно было бы ожидать от всякого участника имущественного оборота, окажись он на месте должника, и непринятие должником очевидных (хотя бы элементарных) мер в целях надлежащего исполнения обязательств[41].
Другой подход к способу разграничения грубой и негрубой неосторожности заключается в выявлении «степени предвидения вредных последствий в сочетании с различной степенью обязанности такого предвидения. Если лицо не соблюдает требований, которые к нему предъявляются как к определенной индивидуальности, то оно допускает простую неосторожность. При несоблюдении не только этих требований, но и минимальных, понятных каждому, неосторожность считается грубой»[42].
На взгляды некоторых современных цивилистов оказывает, как и раньше, определенное влияние уголовно-правовая наука. Так, С. Киселев, высоко оценивая отмеченное влияние и замечая, что заимствование гражданским правом понятий из уголовного права представляется рациональным и полезным, под грубой неосторожностью понимал «проступок, когда лицо предвидело возможность наступления антиобщественных последствий своего деяния (действия или бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение этих последствий», а под простой неосторожностью понимал «проступок, когда лицо не предвидело возможности наступления антиобщественных последствий своего деяния (действия или бездействия), хотя при необходимой степени внимательности и предусмотрительности должно и могло предвидеть эти последствия»[43].
Грубая неосторожность также иногда определяется авторами, как «совершение поступка, неправильность которого очевидна для всякого, совершающего его»[44].
Н.Д. Егоров полагает, что «при грубой неосторожности в поведении лица отсутствует всякая внимательность и осмотрительность. Простая же неосторожность характеризуется тем, что лицо проявляет некоторую осмотрительность и внимательность, однако недостаточные для того, чтобы избежать правонарушения»[45].
Что касается нашего мнения, то полагаем, что исходя из анализа общего определения неосторожности, приемлемым критерием отграничения грубой неосторожности от негрубой можно считать комплексный (объективно-субъективный) подход.
В самом первом приближении он различим в работе В.А. Тархова, по мнению которого «если мы имеем дело с лицом, которое разбирается в обстоятельствах лучше других... мы предъявим к нему более высокие требования, чем к другим» (субъективный критерий) «если же перед нами такой человек, который привык ко всем делам... относиться спустя рукава... то мы... предъявим к нему такие требования, которые вправе предъявить к любому члену нашего общества в данных условиях»[46] (объективный критерий).
Объективно-субъективный критерий мы считаем возможным совместить с количественно-качественным критерием отграничения грубой неосторожности от негрубой.
При грубой неосторожности:
1) лицом предпринимаются не все меры, которые оно могло предпринять для исполнения данного обязательства;
2) степень заботливости и осмотрительности лица в принятых в п.1 мерах минимальная либо отсутствует вовсе.
Косвенно справедливость второго пункта критерия установления грубой неосторожности подтверждает судебно-арбитражная практика. Так, Пленум Верховного Суда РФ указывал, что вопрос о разграничении грубой небрежности и простой неосмотрительности «должен быть разрешен в каждом случае с учетом конкретных обстоятельств. В частности, грубой неосторожностью должно быть признано нетрезвое состояние потерпевшего...»[47].
В литературе отмечается, что «вину в форме грубой неосторожности практически невозможно отличить от умышленной вины. Во всяком случае, ни кредитор, ни суд не в состоянии определить, имел ли должник изначальное намерение не исполнить обязательство или исполнить его ненадлежащим образом либо создать невозможность его исполнения. Поэтому законодатель не случайно ни в одной из норм ГК не предусмотрел в качестве условия ответственности за нарушение обязательства вину должника исключительно в форме умысла»[48], Общим, что, как правило, объединяет умысел и грубую неосторожность, но не названо В.В. Витрянским, на наш взгляд, является то, что при их наличии лицо предпринимает не все меры, которые оно могло предпринять для исполнения конкретного обязательства.
В решении по конкретному арбитражному делу судом была установлена грубая неосторожность принявшего вексель истца (индоссата) в том, что истец не проверил правомерность действий лица по совершению на переводном векселе передаточной надписи (индоссамента)[49].
При негрубой неосторожности:
1) лицом предпринимаются все меры, которые оно могло предпринять для исполнения данного обязательства;
2) степень заботливости и осмотрительности лица в принятых в п.1 мерах выше минимальной, но ниже требуемой по характеру обязательства и условиям оборота.
В цивилистике давно ведется спор о возможности закрепления в гражданском законодательстве принципа зависимости размера гражданско-правовой ответственности от форм и степени вины. Некоторые советские цивилисты расценивали отсутствие такого принципа как пробел в законе. Они полагали, что такое положение свидетельствует о несогласованности закона и практики[50].
Другие категорически возражали, заявляя, что «соразмерение ответственности со степенью вины противоречило бы началу полного возмещения вреда», что подобного общего принципа «нет и не может существовать»[51].
Компромиссную позицию занимали третьи цивилисты. Им представлялось правильным мнение, что учет форм и степени вины при взыскании убытков «противоречат самой идее выбора и возложения компенсационных санкций. Но в отношении карательных санкций (зачетная, штрафная, исключительная, альтернативная неустойка) вопрос об учете формы вины представляется актуальным»[52].