перший етап — ухвалення рішення про створення і розробка установчих документів;
другий етап — організація і формування майнової бази створюваного учасника комерційного обороту;
третій етап — організація і проведення установчих зборів;
четвертий етап — державна реєстрація створеного суб'єкта.
Варто помітити, що при створенні акціонерного товариства, як найбільш складної організаційної форми колективного господарювання, зміст окремих етапів і охоплюваних ними дій значно ускладнюється .
Розглянемо особливості виділених етапів.
На першому етапі створення суб'єкта господарювання необхідно визначити коло майбутніх засновників і укласти установчий договір; визначити організаційно-правову форму створюваної особи, від його мети, предмет і напрямки діяльності; розробити статут, якщо він необхідний для даного виду й організаційно-правової форми юридичної особи.
Можна виділити кілька проблем, що дозволяються на даному етапі. По-перше, визначення осіб, що вправі виступати засновниками, по-друге, у якій формі повинне оформлятися їхнє рішення про створення суб'єкта даної організаційної форми.
Засновники. Чинне законодавство України лише загалом визначає коло осіб, що мають право засновувати комерційні організації. У ст. 6 Закону України «Про власність» від 7 лютого 1991 р., ст. 5 Закону України «Про підприємства в Україні» від 27 березня 1991 р. мова йде тільки про власника майна. Більш широкий перелік засновників господарських товариств представлений у ст. 3 Закону України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р.: підприємства, установи, організації, а також громадяни, крім випадків, передбачених законодавством. Іноземні громадяни, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, міжнародні організації можуть бути засновниками й учасниками господарських товариств нарівні з громадянами і юридичними особами України, за винятком випадків, установлених законодавчими актами України.
Даний перелік можливих засновників господарських товариств представляється необґрунтовано широким і вимагає додаткової визначеності. З цією метою був прийнятий Декрет Кабінету Міністрів України «Про упорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств» від 31 грудня 1992 р., що заборонив державним підприємствам бути учасниками і засновниками господарських товариств.
Заборона засновництва для державних підприємств представляється виправданою, по-перше, тому що вони не є власниками майна; по-друге, тому що змінюється цільове використання закріпленого за ними майна, що передавалося для досягнення господарських задач, визначених статутом.
У законодавстві України має місце задоволене безсистемне вживання термінів при позначенні осіб, що беруть участь у створенні і діяльності підприємства: «засновник», «учасник», «власник», «власник акції», «особа, що підписалася на акції» (статті 3, 10, 13, 26 і 28 Закони України «Про господарські товариства»), «акціонер» (статті 33 і 44 і ін. Закону). У науковій літературі уже вказувалося на необхідність розмежовувати ці поняття[9].
Зміст зазначених понять можна було б розмежувати, з огляду на властиві їм особливості. В усіх колективних утвореннях можна виділити його засновників. Засновниками представляється доцільним визнати осіб, що споконвічно засновували колективний суб'єкт господарювання і підписали установчий договір до державної реєстрації. Учасниками є особи, що стали суб'єктами внутрішнього правовідносини організації після її державної реєстрації. В акціонерних товариствах, на наш погляд, доцільно розрізняти акціонерів-засновників, осіб, що підписалися на акції, і акціонерів.
При установі організації від кількості засновників залежить вибір її організаційно-правової форми, тому що, на відміну від законодавства інших країн (РФ, Німеччини й ін.), Закон України «Про господарські товариства» не вказує на можливість створення господарського товариства однієї особи. Разом з тим вона передбачена указами Президента України «Про структурну перебудову вугільної промисловості» від 7 лютого 1996 р. і «Про структурну перебудову в електроенергетичному комплексі України» від 4 квітня 1995 р., що зобов'язали створити на базі державних підприємств державні відкриті акціонерні товариства і державні акціонерні компанії.
Відсутня у юридичній літературі і єдність суджень щодо юридичної природи статуту й установчого договору. Одні автори думають, що установчий договір є видом договору про спільну діяльність[10], інші — що це самостійне договірне зобов'язання[11]. Саме відмінності мети, форми власності на майно, порядку участі в керуванні й обсязі відповідальності дають підставу думати, що установчий договір є самостійним договірним зобов'язанням.
У загальному виді установчий договір можна визначити як організаційно-правовий договір, по якому учасники зобов'язуються спільно діяти з метою установи суб'єкта права, об'єднати майно для створення його економічної бази, що дає їм право брати участь у керуванні й одержувати дивіденди.
Статут і установчий договір є установчими документами, на основі яких створюються і діють засновані організації. Вид (види) установчих документів залежить від виду суб'єкта господарювання, його організаційно-правової форми: установчий договір і статут — для товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю, тільки статут — для приватного підприємства, консорціуму, концерну, некомерційної організації, установчий договір — для повного і командитного товариства.
Називаючи статут і установчий договір установчими документами, законодавець не визначає їх і не розмежовує їхній зміст (ч. 2 ст. 4 Закону України «Про господарські товариства»). У юридичній літературі, присвяченої дослідженню сутності установчого договору і статуту, висловлені різні судження щодо природи статуту й установчого договору. Висловлення багатьох авторів зводяться до того, що статут і установчий договір є самостійними документами, що мають різне призначення. У той же час висловлене судження про юридичну однозначність статуту й установчого договору, де статут визнається лише додатком до установчого договору[12] .
Наслідком невизначеності юридичної природи статуту й установчого договору є і відсутність розмежування їхнього змісту. Тому на практиці вони дуже часто й у досить великому обсязі дублюють один одного, що навряд чи доцільно. Представляється можливим провести розмежування їхнього змісту по меті розробки і правовому призначенню. Установчий договір покликаний врегулювати внутрішні відносини між засновниками (учасниками) і тому представляється логічним відображати в ньому права й обов'язки учасників, що забезпечують створення і функціонування підприємства.
Статут — локальний акт. Він затверджується власником (власниками) майна, і на його підставі підприємство діє (ст. 9 Закону України «Про підприємства в Україні»). Тому, думаємо, він повинний містити норми, що представляють інтерес у зовнішніх відносинах — для третіх осіб. Така роль статуту повинна визначати і пріоритетність його норм у порівнянні з положеннями установчого договору при дозволі ситуацій, зв'язаних із протиріччями між положеннями установчого договору і статуту.
Спірним представляється положення, установлене ст. 4 Закону України «Про господарські товариства» про те, що акціонерне товариство створюється і діє на підставі статуту й установчого договору. На практиці це обертається серйозними проблемами при державній реєстрації змін статуту. Виходячи з того, що рішення про зміну статуту й установчого договору приймається й оформляється по-різному, необхідно було б внести зміни в дану норму, указавши, що акціонерне товариство створюється на підставі статуту й установчого договору, а діє на підставі статуту. Установчий договір акціонерного товариства не є установчим документом.
На другому етапі створення колективного суб'єкта господарювання закладається майнова база, що є необхідною передумовою виникнення його правосуб'єктності.
При установі комерційної організації засновники зобов'язані об'єднати своє майно шляхом передачі обговорених в установчому договорі внесків для формування статутного фонду засновуваної особи . За рахунок переданих засновниками внесків формується статутний фонд організації. При цьому не самі внески складають статутний фонд, а їхній грошовий еквівалент, їхня вартість (грошова оцінка), сума зобов'язальних прав, що здобуваються засновниками.
Розмір статутного фонду встановлюється засновниками самостійно, але він повинний бути не менш: 1250 мінімальних заробітних плат — для АТ, 100 мінімальних заробітних плат — для ТОВ і товариства з додатковою відповідальністю (статті 24 і 52 Закону України «Про господарські товариства»). Для суб'єктів інших організаційно-правових форм не встановлений мінімальний статутний фонд, однак навряд чи можна погодитися з думками, що окремі види підприємств можуть не формувати статутний фонд[13]. Подібні судження не враховують, по-перше, необхідність економічної обґрунтованості виникнення прав засновника стосовно заснованої організації; по-друге, обов'язковість відокремлення майна юридичної особи як головної ознаки, що визначає його можливість самостійно брати участь у комерційному обороті.
Статутний фонд варто відрізняти не тільки від внесків засновників, але і від майна організації, що по розмірі може бути більше статутного фонду (а в Україні — навіть менше). Він майном, як і частиною майна, не є, якщо під майном мати на увазі речі і права вимоги. Його можна вважати частиною майна підприємства тільки в тому випадку, якщо майно розуміти в широкому змісті, як сукупність усіх його прав і обов'язків, тому що статутний фонд є борговим зобов'язанням перед учасниками-кредиторами особливого роду.