Організації і фірми різних країн, укладаючи контракти, зазвичай вважають, що арбітражний розгляд спорів є кращим, ніж судовий. Загальновідомі його переваги: відносна швидкість розгляду; добровільність підпорядкування спору арбітражу; компетентність і нейтральність арбітрів, а також можливість вибору сторонами таких арбітрів, яких вони вважають найбільш кваліфікованими для розгляду певного спору '; конфіденційність розгляду спорів; відносно невелика вартість арбітражного розгляду порівняно із судовим. Відзначають також, що арбітражне рішення є остаточним і може бути відмінене судом лише у чітко визначених випадках, тобто оскарженню воно не підлягає. Важливо також, що можливість примусового виконання арбітражного рішення існує практично в усьому світі. Широко визнана Нью-Йоркська конвенція 1958 р. надає можливість домогтися визнання й виконання іноземного арбітражного рішення у більшості країн. Підстави для відмови у виконанні є нечисленні і зводяться в основному до процесуальних порушень. Повторний розгляд справи, по суті, не здійснюється.
Умовою арбітражного (третейського) порядку вирішення спору є угода сторін про його передачу на розгляд арбітражу. Така угода може бути включена в текст зовнішньоекономічного контракту і в цьому разі її прийнято іменувати «арбітражним застереженням». Вона також може бути укладена у вигляді окремої угоди, і тоді її називають арбітражною угодою, підкреслюючи її відокремленість від контракту. Вживають і такі назви: третейський запис або третейський компроміс.
Поняття арбітражної угоди міститься у ст. 7 Закону «Про міжнародний комерційний арбітраж». Це — угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв'язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладеною у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.
Основною вимогою, що пред'являється до арбітражної угоди законодавством більшості країн, у тому числі й України, є вимога про додержання письмової форми. Відповідно до тієї ж ст. 7 Закону угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв'язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, у яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена у письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди. Отже, враховані усі можливі варіанти, що забезпечують письмову форму арбітражної угоди.
Обов'язковість письмової форми арбітражної угоди передбачена і в Нью-Йоркській конвенції 1958 р., ключовим поняттям у якій є саме термін «письмова угода». За Конвенцією, кожна Договірна держава визнає письмову угоду, яка включає арбітражне застереження в договорі або арбітражну угоду, підписану сторонами, чи таку, що міститься в обміні листами або телеграмами (ст. II).
Дещо іншого підходу стосовно вимог щодо форми арбітражної угоди дотримується Європейська конвенція 1961 р. Поряд із вимогою щодо письмової форми арбітражної угоди Конвенція допускає укладення її в будь-якій іншій формі, враховуючи, що є держави, у яких жоден із законів не потребує письмової форми для арбітражної угоди. Остання може бути укладена у формі, дозволеній законами цих держав.
Наведене дає змогу зробити висновок, що вимога стосовно письмової форми арбітражної угоди є суттєвою умовою її дійсності. Існування дійсної арбітражної угоди є, насамперед, правовою підставою і джерелом набуття третейським судом (арбітражем) своєї компетенції розглядати конкретний спір, а, по-друге, є необхідною умовою дійсності і юридичної сили арбітражного рішення, винесеного з цього спору.
Недодержання зазначеної вимоги може призвести до визнання арбітражної угоди недійсною, наслідками чого можуть бути заперечення компетенції арбітражного суду розглядати спір, скасування арбітражного рішення та відмова у його визнанні та виконанні. Можливе також прийняття державним судом спору до свого провадження у зв'язку з недійсністю арбітражної угоди.
При розгляді питання про дійсність арбітражної угоди необхідно вирішити, за законодавством якої країни мають бути визначені умови дійсності такої арбітражної угоди. Слід звернути увагу на те, що уніфікована матеріально-правова норма Нью-Йоркської конвенції закріплює вимоги щодо форми арбітражної угоди. Вимоги щодо змісту, предмета, об'єкта, суб'єктного складу сторін та інші вимоги як умови дійсності арбітражної угоди визначаються, як правило, внутрішнім законодавством країн, яке має бути застосованим до цієї угоди. Тому арбітражна угода може бути визнана недійсною лише на підставі національного законодавства певної держави.
З метою вирішення цього колізійного питання до Нью-Йоркської конвенції було включено дві уніфіковані колізійні норми, які повинні використовуватися при визначенні права, яке має бути застосоване до арбітражної угоди (ст. V.! (а)). Ті ж самі колізійні прив'язки закріплені у ст. 36 Закону «Про міжнародний комерційний арбітраж», а саме: у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, у якій державі його було винесено; може бути відмовлено, якщо арбітражна угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки, — за законом держави, де рішення було винесено.
Важливо знати, що особливість укладеної арбітражної угоди полягає у її обов'язковості для сторін, які не можуть ухилитися від передачі спору арбітражу.
Суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви по суті спору, припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.
Арбітражна угода, у тому числі арбітражне застереження у зовнішньоекономічному контракті, має стосовно контракту самостійність, автономність, є, по суті, процесуальним договором, незалежним від матеріально-правового договору. Це означає, що дійсність арбітражної угоди не залежить від дійсності контракту, щодо якого вона була укладена.
У договірній практиці поширеним є застосування типових арбітражних застережень, які набувають обов'язковості для сторін лише у разі безпосередньо висловленої згоди. Прикладом такого застереження є текст, рекомендований Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України: «Будь-який спір, що виник з цього договору або у зв'язку з ним, підлягає передачі на розгляд і остаточне вирішення у Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України. Сторони згодні з тим, що у процесі розгляду та вирішення спору буде застосовуватись Регламент міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України».
Сторонам також нагадується що з метою уникнення утруднень і витрат доцільно зазначити матеріальне право, яким регулюватиметься їхній контракт. Сторони можуть також, за їхнім бажанням, вказати кількість арбітрів, місце проведення і мову арбітражного розгляду.
Міжнародний комерційний арбітраж (третейський суд) може бути утворений спеціально для розгляду окремої справи (adhoc– для цього), який прийнято називати ізольованим, або як постійно діюча арбітражна установа (інституційний арбітраж). Постійно діючі арбітражі створюються при торгових та торгово-промислових палатах країн, при біржах, асоціаціях тощо. Серед них розрізняють загальні арбітражі, що існують при торгових палатах відповідних країн, і спеціальні, що розглядають певні справи з урахуванням виду товару чb напряму діяльності — наприклад, Арбітраж Лондонської асоціації з торгівлі зерном, Міжнародний арбітраж з морського і внутрішнього судноплавства у Гдині. Існує понад 100 постійно діючих арбітражів. Широко відомі і користуються високим авторитетом такі установи, як Арбітражний суд Міжнародної торгової палати у Парижі, Лондонський Міжнародний третейський суд, Арбітражний інститут Торгової палати Стокгольма, Американська арбітражна асоціація.
В Україні третейськими судами є Міжнародний комерційний арбітражний суд та Морська арбітражна комісія (МАК) при Торгово-промисловій палаті України, які є самостійними постійно діючими арбітражними установами. Вони здійснюють свою діяльність згідно з Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж» і Положеннями про них, затвердженими цим Законом.
Закон України застосовується до міжнародного комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу знаходиться на території України, за окремими винятками, коли воно може знаходитись і за кордоном (ст. 1). Український закон докладно регламентує, як вже зазначалося, арбітражну угоду, компетенцію і склад третейського суду, правила арбітражного провадження, винесення арбітражного рішення та порядок його оспорювання, припинення арбітражного розгляду, а також визнання і виконання в Україні іноземних арбітражних рішень.
Відповідно до Положення про Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України (Додаток № 1 до Закону), до цього суду за угодою сторін можуть передаватись:
• спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, які виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін спору знаходиться за кордоном;