Другий приклад. У господарському суді відповідної інстанції України було порушено справу щодо спору, стосовно якого існує арбітражна угода, до якої не застосовуються положення Європейської конвенції. В цьому випадку повинні застосовуватися як відповідні положення Нью-Йоркської конвенції, так і положення Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Також тут слід пам'ятати, що Нью-Йоркська конвенція не визначає стадії, на якій може бути подано клопотання про відвід державного суду. В такому випадку тільки норми національного закону, тобто ст. 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» визначає належний момент для заяви про відвід державного суду. Водночас згідно з п. 5 ст. 1 Закону повинні в першу чергу застосовуватися норми міжнародного договору. Тому можна припустити, що в цій ситуації одна зі торін спору може заявити відвід державному суду на будь-якій стадії розгляду спору до моменту винесення рішення по справі,посилаючись при цьому на те, що Нью-Йоркська конвенція,яка, до речі, також регулює ці питання, не передбачає відповідних обмежень з точки зору стадії подання такого відводу.
Відповідні господарські суди України не повинні застосовувати цей підхід, посилаючись при цьому на те, що Нью-Йоркська конвенція не регулює питання щодо стадії, і тому ніяких суперечностей між Її положеннями і положеннями Закону України немає. У цій ситуації повинні застосовуватися виключно відповідні положення Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Цей підхід грунтується на тому, що Нью-Йоркська конвенція, закріплюючи лише загальну норму, передбачає, хоча і не прямо, що всі процесуальні питання відводу державного суду мають вирішуватися відповідно до законів країни суду. Згідно з рівнем розробленості інституту відводу державного суду з непідсудності на підставі арбітражної угоди нормативні акти. що були розглянуті нами вище, можна розмістити в такій послідовності. Положення женевського Протоколу і Нью Иоркської конвенції, норми яких мають загальний характер, закріплюють тільки сам принцип — загальну норму. Положення Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», норми якого поряд із закріпленням загального правила вказують також стадію процесу, на якій може і повинен бути заявлений відвід державному суду з непідсудності.
Положення Європейської конвенції на відміну від інших нормативних актів з міжнародного комерційного арбітражу передбачають також і процесуальні наслідки пропуску тією чи іншою стороною зазначених строків. Таким процесуальним наслідком згідно з Європейською конвенцією є втрата стороною права заявити такий відвід в майбутньому з причини пропуску строку. Той факт, що український закон не визначає правових наслідків пропуску тією чи Іншою стороною належної стадії для заяви відводу державному суду. робить можливим застосування судами «права свого розсуду» під час розгляду заяв. що були подані на більш пізніх стадіях розгляду справи в суді. Особливо застосування «права розсуду» можливе в тих випадках, коли до спору (до арбітражної угоди) не застосовуються положення Європейської конвенції 1961 р. Цю невизначеність може бути усунено шляхом видання відповідних роз'яснень або Верховним Судом України як найвищим органом судової влади, або Вищим господарським судом України, тому що такі питання, як правило, виникають в практиці саме господарських судів України. Закріплюючи принцип, згідно з яким сторонам арбітражної угоди надається право відводу державного суду з непідсудності, міжнародно-правові акти (женевський Протокол, Нью-Йоркська конвенція. Європейська конвенція) і національні закони, наприклад, закони України, Російської Федерації «Про міжнародний комерційний арбітраж», визначають перелік підстав, за наявності однієї з яких відвід, який було заявлено державному суду, може бути незадоволено. Такими підставами є недійсність арбітражної угоди, втрата арбітражною угодою юридичної сили та випадки, коли арбітражна угода не може бути виконана. Чи можна вважати цей перелік вичерпним, слід зауважити, що ні названі вище міжнародно-правові акти, ні національні закони прямо не вказують на те, що цей перелік є вичерпним.
Спробуймо з'ясувати, чого стосуються ці підстави. Усі вони стосуються арбітражної угоди та її дійсності в широкому розумінні як правової основи передачі спору до арбітражу і виключення підсудності цього спору державним судам. Наявність, дійсність та виконуваність арбітражної угоди є загальними підставами того, що державний суд не вправі розглядати цей спір. Дійсна арбітражна угода є правовою основою арбітражу, тому тільки відсутність самої арбітражної угоди чи її недійсність є для державних судів основою для прийняття справи до свого розгляду. Викладене вище дозволяє^робити висновок, що перелік підстав, передбачений ст. 11(3) Нью-Йоркської конвенції та ст. 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», є вичерпним. За наявності однієї із зазначених підстав державний суд має право відмовити у задоволенні заявленого Йому відводу з непідсудності і, не відсилаючи сторони до арбітражу, прийняти спір до розгляду по суті. Європейська конвенція не містить чітко визначеного переліку підстав, за наявності яких державний суд може не визнати заявлений йому відвід з непідсудності правомірним і обґрунтованим. Разом з тим у е. VI Європейської конвенції є положення, які можуть розглядатися як можливі підстави для незадоволення заяви про відвід державного суду з непідсудності. Перше положення ст. VI Конвенції, яке можна віднести до підстав для відмови у задоволенні – заявленого відводу державного суду, визначає: «...під час винесення рішення з питання щодо наявності чи дійсності зазначеної арбітражної угоди...» Це положення означає, що суд має право розглянути питання про наявність арбітражної угоди, і якщо зробить висновок про таку наявність, то надалі має розглянути питання про її дійсність з тим, щоб відповісти на питання: чи є в наявності дійсна арбітражна угода як умова і як основа для відводу державного суду з непідсудності?
Друге положення ст. VI Європейської конвенції говорить, що суд, в якому порушено справу, може не визнати арбітражну угоду, якщо за законом його країни спір не може бути предметом арбітражного розгляду. Це положення означає, що державний суд повинен вирішити питання про відповідність арбітражної угоди публічному порядку, зокрема визначити, чи може даний спір бути предметом арбітражного розгляду та, відповідно, предметом арбітражної угоди, і таким чином вирішити питання припустимості арбітражної угоди (дозволу держави на передачу спору на вирішення третейського суду). Означені положення ст. VI Європейської конвенції перебувають у прямому зв'язку з положеннями ст. 11(1) Нью Иоркської конвенції, яка визнає арбітражну угоду дійсною, якщо об'єкт спору може бути предметом арбітражного розгляду. Таким чином, це положення Європейської конвенції також стосується питання дійсності арбітражної угоди.
Перелічені положення Європейської конвенції дозволяють зробити такі висновки: відсутність чи недійсність арбітражної угоди, а також ті випадки, коли певний спір не може бути предметом арбітражного розгляду згідно з законодавством країни суду, є підставами для відмови в задоволенні заяви про відвід державного суду з непідсудності.
Невизначеним залишається питання щодо того, чи допускає Європейська конвенція існування інших підстав, які державний суд певної країни може вважати законними, обґрунтованими і які можуть бути застосовані для вирішення питання щодо підсудності певного спору державним судам чи арбітражу?
Незважаючи на те, що Конвенції бракує чіткості у визначенні цього питання, слід все ж дійти висновку, що перелік підстав, за наявності яких державні суди можуть відхиляти заперечення щодо своєї компетенції, є вичерпним, І його обсяг обмежується виключно питаннями наявності та дійсності арбітражної угоди в широкому розумінні.
З іншого боку, Нью-Йоркська конвенція і Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» передбачають такі підстави для відводу державного суду з непідсудності, яких прямо не передбачає Європейська конвенція. Так, Європейська конвенція не передбачає таких підстав, як неможливість виконання арбітражної угоди і втрата арбітражною угодою чинності. Розглянуті нами певні текстові особливості Нью-Йоркської І Європейської конвенцій, а також Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» стосовно визначення переліку підстав, за наявності однієї з яких державний суд має право відмовити у задоволенні відводу, заявленого даному суду, не створюють різних режимів правового регулювання означених відносин.
2. Колізійні питання дійсності арбітражної угоди
На відміну від женевського Протоколу, Нью-Йоркської конвенції, а також Типового закону ЮНСІТРАЛ і Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Європейська конвенція містить цілу групу колізійних норм, якими повинні керуватися державні суди держав-учасниць цієї Конвенції під час розгляду питань, пов'язаних з відводом державного суду з непідсудності. Вирішуючи питання стосовно того, чи підсудна дана справа державному суду, чи вона має бути вирішена в порядку міжнародного комерційного арбітражу, а також При відповіді на питання: чи є арбітражна угода і чи дійсна вона, державний суд зобов'язаний згідно з Європейською конвенцією застосовувати такі колізійні прив'язки. Питання дійсності арбітражної угоди, її наявності чи відсутності суд повинен вирішувати за законом, якому сторони підпорядкували цю арбітражну угоду. Таким чином, у Конвенції закріплено принцип автономії волі сторін щодо вибору права, яке має застосовуватися до арбітражної угоди, і цей принцип є основоположним.