Новий ЦК України передбачає норму, за якою моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), дітям (усиновленим), батькам (усиновлювачам), а також особам, які проживали з нею однією сім'єю (ст. 1168) [57].
Інститут відшкодування моральної шкоди більш повно регулюється в новому ЦК України порівняно з ЦК УРСР. Він знайшов своє відображення в нормах статей 1167, 1168 ЦК України. Зазначені норми збагачені досвідом судової практики, а також доктринальними положеннями української цивілістики.
За останні роки в судовій практиці і доктрині було запропоновано чимало визначень моральної шкоди Вважаємо, під моральною шкодою слід розуміти заподіяння фізичних або психічних (душевних) страждань.
Суб'єктами зобов'язань є заподіювач моральної шкоди і потерпіла особа, якій завдана моральна шкода. Заподіювачами моральної шкоди можуть бути фізичні і юридичні особи, а також органи державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування.
Потерпілими є будь-які фізичні та юридичні особи. Об'єктом зобов'язання є відшкодування, яке заподіювач зобов'язаний надати потерпілому. Зміст зобов'язання становлять право потерпілого і обов'язок заподіювана. Відповідно до ст. 1167 ЦК України обов'язком заподіювана є вчинення дій, за допомогою яких фізичне і психічне (душевне) благополуччя було б поновлено, право потерпілого - отримати таке відшкодування.
Обов'язок заподіювача виникає за певних юридичних фактів. До них відносяться: наявність моральної шкоди неправомірні діяння заподіювача, причинний зв'язок між неправомірними діяннями заподіювача і моральною шкодою, що сталася вина заподіювача. Відомо, що такі юридичні факти звуться підставами цивільної відповідальності і були проаналізовані з розгляду підстав відповідальності за майнову шкоду. Визначимо, наскільки повно ці питання розглянуті в ст. 1167 ЦК України, де передбачені об'єктивні підстави відповідальності.
Недоліком ч. 1 ст. 1167 є. відсутність вказівки на презумпцію винуватості заподіювана, хоча ч. 1 ст. 1167 базується на презумпції вини заподіювача, оскільки розглядувана презумпція сформульована в нормах загальної частини зобов'язального права [58].
До останнього часу не було розв'язане питання про відповідальність незалежно від вини за завдану моральну шкоду.
В ч. 2 ст. 1167 наводиться у невичерпний (відкритий) перелік випадків відповідальності незалежно від вини. Це дуже потрібна і раціональна норма нового Кодексу, яка повно захищає права і інтереси потерпілого.
В Кодексі передбачений порядок відшкодування моральної шкоди, завданої каліцтвом, іншими ушкодженнями здоров'я або смертю фізичної особи. В цьому випадку моральна шкода може бути відшкодована одноразово або шляхом здійснення щомісячних платежів.
Дуже корисною і своєчасною є норма про відшкодування моральної шкоди, завданої смертю/фізичної особи її близьким, тобто встановлення оптимального варіанту/переліку осіб, які можуть набути право на відшкодування моральної шкоди. В ч. 2 ст. 1168 передбачається, що моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружищ), батькам (усиновлювачам), а також особам, які проживали з нею однією сім'єю.
Не дивлячись на позитивну оцінку проаналізованих норм нового Кодексу, не можна не констатувати прогалини в регулюванні інституту відшкодування моральної шкоди - відсутність нормативних положень про визначення розміру моральної шкоди.
Розмір відшкодування моральної шкоди суд повинен визначати залежно від характеру й обсягу страждань, яких зазнав позивач, характеру немайнових/втрат і з урахуванням інших обставин; при цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Відшкодування моральної (немайнової) шкоди у випадку порушення договірних відносин законом не передбачено.
Таким чином, з актуальних питань, що виникають у ході розгляду цивільних справ, є визначення розміру компенсації за заподіяну позивачами моральну шкоду. Іншими словами - чому саме таку, а не іншу суму, зазначену в позовній заяві, суд задовольнив своїм рішенням?
Проте жодна експертиза, жоден фахівець не в змозі визначити моральний еквівалент психологічних страждань і переживань конкретної особи, яка знаходиться в стресовому стані.
Тому і виникає необхідність подальшої законодавчої розробки цієї проблеми.
Сучасне цивільне законодавство України визначає наступні підстави звільнення від обов’язку відшкодування шкоди:
1) непереборна сила, тобто надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, яка повністю звільняє віх відповідальності заподіювача шкоди за умови, що останній не міг її передбачити або передбачив, але не міг її відвернути, і, здійснюючи вплив на його діяльність, спричинила настання шкоди.
Непереборна сила належить до категорії відносних понять, оскільки те, що невідворотне при одному рівні розвитку науки і техніки, повністю відворотне за інших умов. Тому суд, визначаюча можливість віднесення явища до непереборної сили, з’ясовує всі конкретні обставини завдання шкоди (зокрема, місце, час та інше) [52].
За загальним правилом непереборна сила повністю звільняє від відповідальності заподіювача шкоди тільки у разі відсутності його вини. Проте, зміст норм ЦК України передбачає, що шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю фізичної особи внаслідок непереборної сили підлягає відшкодуванню у випадках, встановлених законом [54]. Наприклад. авіаційні підприємства відповідають і за випадкове завдання шкоди членам екіпажу, в тому числі за шкоду, що виникла внаслідок непереборної сили [29].
2) протиправні дії третіх осіб – для звільнення від обов’язку відшкодування шкоди необхідно, щоб така поведінка містила всі елементи складу правопорушення.
3) обставини, що характеризують стан заподіювача шкоди. Згідно із ст. 1186 Ц.К. шкода, завдання фізичною особою, яка в момент її заподіяння не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, не відшкодовується. З урахуванням матеріального становища потерпілого та особи, яка завдала шкоду, суд може постановити рішенням про відшкодування нею цієї шкоди частково або в повному обсязі.
Якщо фізична особа, яка завдала шкоду, сама довела себе до стану, в якому не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не може керувати ними в результаті вживання нею спритних напоїв, наркотичних засобів, токсичних речовин тощо, шкода завдана нею, відшкодовується на загальних підставах.
Якщо шкоду було завдано особою, яка не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними у зв’язку з психічним розладом або недоумством, суд може постановити рішення про відшкодування цієї шкоди її чоловіком (дружиною), батьками, повнолітніми дітьми, якщо вони проживали разом з цією особою, знали про її психічний розлад або недоумство, але не вживали заходів щодо запобігання шкоди;
4) обставин, що характеризують поведінку потерпілого (змішана відповідальність). Згідно зі ст. 1193 Ц.К. шкода завдана потерпілому внаслідок його умислу, не відшкодовується. Якщо груба необережність потерпілого сприяла вимкненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого (а в разі вини особи, яка завдала шкоду – також залежно від ступеня вини) розмір відшкодування зменшується, якщо інше не встановлено законом.
Вина потерпілого не враховується у разі відшкодування додаткових витрат, передбачених ч.1. ст. 1195 ЦК, у разі відшкодування шкоди завданої смертю годувальника та у разі відшкодування витрат на поховання.
Таким чином, закон надає юридичне значення протиправній поведінці потерпілого. Якщо вина потерпілого полягає в умислі або грубій необережності. Проста необережність потерпілого законом не розглядається як підстава звільнення заподіювача від відшкодування шкоди. Умисел потерпілого є абсолютною підставою для повного звільнення заподіювача від відшкодування шкоди.
Навідмінувідїївідшкодування. Питання про те, чи є необережність потерпілого грубою або простою, що впливає чи не впливає на розмір відшкодування шкоди, має вирішуватись у кожному конкретному випадку з урахуванням конкретних обставин. Зокрема грубою необережністю може бути визнано нетверезий стан потерпілого, що сприяв виникненню або збільшенню шкоди, заподіяної внаслідок порушення правил безпеки руху.
5) майнове становище заподіювача шкоди. За загальним правилом це не є підставою для звільнення від відповідальності перед потерпілим. Однак ч.4. ст. 1193 ЦК передбачає, що суд може зменшити розмір відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, залежно від її матеріального становища, крім випадків, коли шкоду завдано вчиненням злочину. Це положення застосовується у виключних випадках, коли стягнення шкоди у повному розмірі неможливе або поставить відповідача у скрутне становище.
Окремо ЦК регламентує відшкодування шкоди завдано скільки кількома особами. Особи, спільними діями або бездіяльністю яких завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим. За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоду, у частці відповідно до ступеня їх вини.
Особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою собою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом.
Держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, юридичні особи мають право зворотної вимоги до фізичної особи, винної у вчинені злочину, в розмірі коштів, витрачених на лікування особи, яка потерпіла від цього злочину.