Вперше в Україні поняття моральної шкоди було визначено в Законі України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (стаття 1) від 16 квітня 1991 року: «Моральна шкода - шкода, заподіяна особистим немайновим правам суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності і який привів або може привести до збитків, що мають матеріальне вираження». Це визначення стосується лише суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності і викликає принципові заперечення, тому що в ньому не розкривається сутність моральної (немайнової) шкоди [54].
Більш загальне, змістовне і глибоке визначення передбачив Закон України «Про охорону праці» (стаття 12) від 14 жовтня 1992 року, що «визначає моральну шкоду потерпілого як страждання, заподіяні працівнику унаслідок фізичного чи психічного впливу, що привело до погіршення чи позбавлення можливостей реалізації своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інші негативні наслідки» (у новій редакції Закону 2002 року дана норма не збереглася).
31 березня 1995 року Пленумом Верховного Суду України була прийнята постанова №,4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», у якій роз'ясняється, що під моральною шкодою «варто розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі протиправними діями інших осіб».
В дану постанову були внесені зміни постановою від 25 травня 2001 року № 5. Таким чином, у пункті 3 з'явилося положення про те, що під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, варто розуміти втрати немайнового характеру, що виникли в зв'язку з приниженням її ділової репутації, зазіханням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також здійсненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підірвавши довіру до його діяльності.
Для юридичних осіб іноді захист честі і гідності, ділової репутації значить набагато більше, ніж відшкодування майнових збитків. Пленум Верховного Суду України, приймаючи зміни і доповнення до постанови № 4 від 31 травня 1995 року, розв'язав проблему, що існувала тривалий час: законодавець не розмежовував поняття моральної шкоди фізичних і юридичних осіб.
Причому, залишивши перший і другий абзаци пункту 3 цієї постанови без змін, Пленум доповнив його абзацом 3, який визначив поняття немайнової шкоди для юридичної особи. Хоча більш логічно було б виключити словосполучення «чи юридичній особі» з абзацу 1 пункту 3.
До внесення змін пункт 2 постанови Пленуму передбачав відшкодування моральної шкоди у випадках, передбачених спеціальним законодавством, чим суперечив статті 440-1 Цивільного кодексу України (1963 р.) і необґрунтовано обмежував сферу дії розглянутого інституту. Навколо цього правового конфлікту тривалий час проводилися дискусії, і тільки 25 травня 2001 року Пленум Верховного Суду виклав пункт 2 у новій редакції, розширивши сферу застосування інституту компенсації моральної шкоди до випадків:
1) коли право на її відшкодуванні передбачено нормами Конституції або випливає з її положень;
2) передбачених статтями 7, 440-1 ЦК України (1963 р.) та іншим законодавством, що установлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди (наприклад, стаття 49 «Про інформацію» і т.п.);
3) порушення зобов'язань, що підпадають під чинність Закону «Про захист прав споживачів» чи інших законів, що регулюють такі зобов'язання і передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Найбільш гострою і складною є проблема визначення розміру відшкодування моральної шкодив грошовій чи іншій матеріальній формі. Чинне законодавство фактично не регулює розмір відшкодування такого збитку. Компетенція рішення цього питання надана суду. Законодавство ж установило в статті 23 діючого Цивільного кодексу України тільки деякі критерії, якими повинний керуватися суд.
Передбачено що розмір відшкодування визначається судом з урахуванням позовних вимог, характеру діяння осіб, які спричинили шкоду, фізичних і моральних страждань потерпілого, а також інших негативних наслідків. Це відбилося в постанові Пленуму Верховного Суду України №4, у пункті 9, де зазначено, що розмір моральної шкоди суд визначає в залежності від характеру й обсягу страждань (фізичних, щиросердечних, психологічних і т.д.), що зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їхньої тривалості, можливості відновлення). У Роз'ясненні Президії Вищого господарського суду України № 02-5/95 від 29 лютого 1996 року «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди», передбачається, що розмір компенсації залежить від діянь особи, яка спричинила шкоду, а також від негативних наслідків порушення немайнових прав позивача [54].
Недоліки в законодавстві, що регулюють дані правовідносини, обумовлені недавнім уведенням поняття «моральна шкода», а також з нетривалою практикою захисту особистих немайнових прав громадян.
Не аргументованість рішень суду можна проілюструвати прикладами, коли розмір компенсації моральної шкоди за навмисне убивство людини був оцінений у тисячу гривень, а при-захисті честі і достоїнства - у мільйон гривень.
29 листопада 2001 року Верховна Рада України прийняла у третім читанні довгоочікуваний новий Цивільний кодекс України, який набрав сили з 1 січня 2003 року. Цивільний кодекс розроблявся досить довго, норми інституту компенсації моральної шкоди постійно змінювалися і коректувалися. У наукових дослідженнях використовувався проект кодексу 1996,1999, 2000 років і т.п. Зрештою, Цивільний кодекс України був прийнятий 16 лютого 2003 року. Не відразу вірилося, що це відбулося. Автори кодексу, звичайно, зберегли зазначений спосіб захисту і спробували збагатити інститут відшкодування моральної шкоди новими нормами, що, цілком ймовірно, позитивно вплинуло на його розвиток. Але і в новому ЦК є істотні недоліки, наприклад, не зовсім вірно вжитий термін «відшкодування». Зміст поняття «відшкодування шкоди» визначається поняттям самої шкоди [53].
Якщо шкода - це зменшення чи знищення якого-небудь блага, то метою відшкодування є відновлення порушеного, тобто приведення порушеного блага в той стан, у як0му воно знаходилося до порушення (реституція).
Коли мова йде про шкоду моральну, не можна установлювати вимоги повного відшкодування. Присудження грошового еквівалента, здатного усунути майновий збиток, не в змозі усунути шкоду моральну.
Моральна шкода часто сильніше відображається на потерпілому, ніж матеріальна, тому що вона не може бути відшкодована, а лише якимсь чином компенсована.
Безумовно, немайнову шкоду неможливо відшкодувати в повному обсязі, оскільки немає (і не може бути) точних критеріїв визначення грошового еквівалента особистих втрат.
Розмір компенсації цієї шкоди може носити тільки умовний характер. Компенсація моральної шкоди являє собою можливість якоюсь мірою згладити несприятливі наслідки правопорушення, сприяє придбанню замість втраченого блага інше.
Тому більші гуманно вживати замість терміна відшкодування моральної шкоди термін «компенсація». В пункті 3 статті 23 ЦК України зазначено, що моральна шкода відшкодовується грошима, іншим майном чи іншим способом. Це не зовсім доцільно, з огляду на той факт, що гроші є загальним еквівалентом, здатним задовольнити будь-як людські потреби. У зв'язку з тим, що на Україні не розроблена і не затверджена методика, що дозволяє визначати розмір компенсації моральної шкоди, суди у своїх рішеннях майже не обґрунтовують розмір компенсації, що позбавляє відповідача можливості, а в деяких випадках і позивача, подати апеляцію на рішення суду з приводу незадоволення розміром компенсації моральної шкоди. Хоча в новому ЦК це питання розкрито детальніше, варто розробити рекомендації і методику щодо стягнень відшкодування такої шкоди, заподіяної при визначених обставинах. Принаймні, для деяких загальних, найпоширеніших випадків [55].
Безумовно, неможливо установити який-небудь грошовий еквівалент щиросердечних страждань і математично розрахувати заподіяну шкоду.
У законодавстві передбачено два види шкоди, що підлягає відшкодуванню, - шкоду матеріальну і шкоду моральну. Стаття 16 чинного Цивільного кодексу України (від 16 січня 2003 р.), в якій йдеться про захист цивільних прав та інтересів судом, передбачає право кожної особи звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового інтересу, способами захисту якого є, поряд з іншими, відшкодування майнової шкоди та відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Слід зазначити, що, на відміну від відшкодування матеріальної шкоди, відшкодування моральної шкоди є порівняно новим інститутом, адже цивільне право колишньої тоталітарної держави такого способу захисту прав та інтересів громадян не передбачало. Його вперше в національному законодавстві було введено Законом України «Про внесення змін і доповнень до положень законодавчих актів України, що стосуються захисту честі, гідності та ділової репутації громадян і організацій» від 6 травня 1993 р. №3188-ХП.
До речі, Верховний суд України, з огляду на новизну цих норм та на необхідність узагальнення практики і надання рекомендацій судам, неодноразово звертався до питань застосування судами такого способу захисту інтересів особи, як відшкодування майнової шкоди. Зокрема, Пленум Верховного Суду України 31 березня 1995 р. прийняв постанову № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», яка була уточнена постановою Пленуму Верховного Суду від 25 травня 2001 р. № 5
Зокрема, Міністерство юстиції України розробило методичні рекомендації «Відшкодування моральної шкоди» (лист від 13 травня 2004 р. № 35-13/797), в яких містяться роз'яснення і поради щодо підвідомчості та підсудності справ про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, строків позовної давності, підстав відповідальності, розміру грошового відшкодування моральної шкоди, деяких особливостей її відшкодування. Про окремі питання, що стосуються порядку відшкодування моральної шкоди, йтиметься нижче.