У законних власників варто відібрати розписки про те, що повернуте майно не буде ними відчужено яким - небудь способом і збережеться до закінчення провадження по справі. Хоча це якоюсь мірою обмежує право власника (зокрема, право розпорядження) по відношенню до належної йому речі, проте дає можливість використовувати її корисні властивості.
Спір про належність речей , що підлягають поверненню, вирішується в порядку цивільного судочинства.
Для потерпілого від злочину є важливим положення про те, що гроші, цінності та інші речі, які були об'єктом злочинних дій , повертаються їх законним володарям. Такі властивості реституції, як натуральність і, як правило, швидкість відновлення майнового стану безперечо вказують на її позитивні сторони.
Отже, відшкодування збитку має місце у випадку, коли він заподіяний, тобто коли зменшилась вартість майна. Але якщо останнє є в натурі, не ушкоджене і його законний власник має можливість одержати його назад, то суб'єктивне право власника на це майно не втрачається і говорити про заподіяння майнового збитку в такому випадку було б неправильно. Відшкодування шкоди припускає не повернення утраченого майна, а відшкодування заподіяних збитків або передачу потерпілим особам майна того ж роду і якості замість знищеного чи зіпсованого .
Кримінально-правова реституція є найбільш простим способом захисту порушеного майнового права потерпілих осіб. З її допомогою законодавець розраховує оперативно відновити майнове становище, яке існувало до вчинення злочину. Одночасно з цим досягається й інший позитивний ефект, злочинець позбавляється можливості скористатися результатами своєї злочинної діяльності, а протиправно відчуджене ним майно не іде у цивільний обіг.
Однієїз особливостей реституції, як одного, з процесуальних способів захисту порушених злочином майнових прав потерпілих осіб, є те, що вона реалізується не тільки судом, але і в передбачених законом випадках і іншими органами, що ведуть кримінальний процес, а саме органом дізнання, слідчим і прокурором. Ці органи наділені правом, а при зазначених у кримінально - процесуальному законі ситуаціях на них покладається обов'язок повернути об'єкти злочинних дій їхнім законним власникам. Це має місце у наступних випадках:
а) при припиненні провадження по кримінальній справі у передбачених кримінально – процесуальним законом підставах ( ч. 1 ст. 214 КПК )
б)при принятті ними рішення повернути речові докази їхнім законним власникам до закінчення провадження по кримінальній справі, (ч. 3 ст. 79 КПК );
в) якщо речові докази піддаються швидкому псуванню (ч. 4 ст. 80 КПК).
Суд, а в передбачених законом випадках і інші органи зобов'язані повернути речові докази - об'єкти злочинних дій їх законному власникові. У цьому випадку важливого, насамперед практичного, значення набуває питання про те, хто ж є законним власником і начим підтверджується його повноваження на одержання вилучених у нього у результаті злочину матеріальних цінностей. Очевидно, що відповідь на це питання варто шукати в першу чергу в Цивільному кодексі України.
Так само, законним є і такий власник майна, що володіє ним на законній підставі, тобто у силу закону або договору (титульне володіння).
Умови реституції
а) протиправне (злочинне) відчуження майна, що знаходилось у володінні потерпілих осіб;
б) виявлення майна (об'єктів злочинного посягання) і прилучення його до кримінальної справи в якості речового доказу;
в) збереження названим майном свого первісного (до відчуження) стану;
г) володіння властивістю та перебування її в цивільному обороті.
Відсутність хоча б однієї з перерахованих умов складає перешкоду для захисту майнових прав потерпілих від злочину осіб за допомогою аналізованого способу.
Отже, захист майнових прав потерпілих осіб за допомогою реституції за загальним правилом здійснюється судом при вирішенні ним кримінальної справи. Проте кожна кримінальна справа про вчинений злочин закінчується винесенням вироку.
2. Компенсація.
Про існування ж добровільного відшкодування заподіяної злочином шкоди у кримінальному процесі як самостійної форми (способу) відшкодування заподіяної злочином шкоди неодноразово зазначалось в юридичній літературі .
Згідно з чинним кримінальним законодавством добровільно відшкодувати шкоду, заподіяну злочином, безперечно, можуть підозрюваний, обвинувачений, підсудний, оскільки вони, будучи суб'єктами охоронних правовідносин, породжених злочином, від факту добровільного відшкодування шкоди, набувають певні правові інтереси. До кола зазначених суб'єктів належать також цивільний відповідач, хоча він і не є передбачуваним суб'єктом охоронюваного кримінально-правового відношення. Крім того, названим особам можуть надати допомогу в добровільному відшкодуванні шкоди їх родичі, друзі, спонсори тощо. Але, як слушно зазначає В. Понарін, останні не можуть бути самостійними суб'єктами права на таке відшкодування, оскільки вони жодних наслідків кримінально-правового характеру не набувають [7,с.116].
Тобто добровільне відшкодування шкоди, заподіяної злочином, в кримінально-правовому її розумінні буде мати місце тоді, коли відшкодування родичами підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи іншими особами відбувалось за дорученням або на прохання останніх. На це вказують також і автори Науково практичного коментаря КК України[8,с.163]. У зв'язку з цим необхіднопередбачити в чинному законодавстві з метою добровільного відшкодування шкоди, заподіяної злочином, право родичів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи інших осіб на прохання, останніх її відшкодувати.Рішення про відшкодування шкоди суб'єкт приймає за своєю доброю волею. У цьому аспекті виникає питання: чи може йтися про добровільне відшкодування, якщо ініциатива з роз'яснення суті вказаного відшкодування виходить від органів чи посадових осіб, які провадять процес? Окремі автори у юридичній літературі дають позитивну відповідь на нього. Підтримую наведену думку, адже підозрюваний чи обвинувачений вправі знати переваги добровільного відшкодування шкоди.
У зв'язку з цим вважаю, що право підозрюваного, обвинуваченого та підсудного на добровільне відшкодування повинен кореспондувати обов'язок органу дізнання, слідчого, прокурора, судді з його роз'яснення
Добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди полягає у відшкодуванні не тільки майнових збитків, а і моральної шкоди
Аналіз вивчених Я. Клименком 25 кримінальних справ , у яких мало місце добровільне відшкодування шкоди обвинувченим чи його родичами, показав, що в усіх випадках останні вирішували дане питання осбисто при зустрічі з потерпілим чи його законними представниками, при чому ця дія оформлювалася у подальшому відповідною розпискою , яку надає потерпілий чи його представник, про відшкодування шкоди . В усіх випадках вказана дія поводилася без присутнсті слідчого . З цим, на думку Я. Клименка,не можна погодитись.
У юридичній літературі висловлювалась думка про доцільність відшкодування шкоди на добровільних засадах в присутності слідчого, який повинен скласти про це відповідний протокол. Крім того, окремі вчені наголошують на необхідності проведення даної дії в присутності двох понятих.
Найбільшої увагизаслуговує форма добровільного відшкодування, описана В.Азаровим, яка мала місце в роботі слідчих органів внутрішніх справ МВС Карельської АРСР. Вона полягає в наступному: якщо обвинувачені чи за їх згодою родичі останніх виявили бажання добровільно відшкодувати заподіяну злочинними діями шкоду, слідчий направляє їх для внесення відповідної суми на депозитний рахунок суду. При внесенні суми особі, яка це зробила, видається відповідна квитанція, що додається до матеріалів справи [9,с.9]. У подальшому при винесенні вироку та задоволенні цивільного позову на дану суму буде звернене стягнення.
Перевагою цієї форми добровільного відшкодування шкоди, на мою думку, є те, що вона виключає зустріч обвинуваченого і потерпілого, адже в деяких випадках безпосереднє спілкування чи зустріч обвинуваченого, його родичів з потерпілою стороною може суперечити інтересам розслідування кримінальної справи, а інколи, навіть, ще одне побачення з обвинуваченим може бути для потерпілого небажаним, завдавати йому додаткові моральні страждання. Проте суттєвим недоліком є неможливість оперативного відшкодування шкоди, тому що провадження по справі може здійснватись досить довго а внаслідок інфляційних процесів внесена грошова сума може знецінитись, тому для попередження цього яваща вважаю за доцільне відкрити в установі державного комерційного банку спеціальний рахунок який би захищав грошові кошти від інфляційних процесів .
В основному можна погодитись із запропонованим порядком забезпечення добровільного відшкодування шкоди, зауваживши лише, що доцільно було б створити окремий фонд з власним розрахунковим рахунком, на який підозрюваний, обвинувачений, підсудний, його родичі чи інші особи могли б вносити грошові кошти з метою відшкодування на добровільних засадах, що попередило б можливість застосування грошових коштів, які надійшли на рахунок, не за призначенням. Крім того, оскільки зазначена дія має певне кримінально-правове значення і, відповідно, вчинення її в ходірозслідування справи надає їй процесуальний характер, то, в таких випадках не можна обмежуватись лише залученням до матеріалів кримінальної справи квитанції про внесення коштів на розрахунковий рахунок фонду . У даному разі потрібно сладати протокол добровільного відшкодуваня шкоди , в якому слід зафіксувати виявлений підозрюваним чи обвинуваченим намір відшкодувати завдані ним збитки , а також , хто та за чиїм дорученням вносить гроші Проткол разом з квитанцією додається до матеріалів справи .