Підводячи підсумок, слід зазначити , що інститут добровільного відшкодування заподіяної злочином шкоди потребує кримінально - процесуального врегулювння. У зв’язку з цим Я. Клименко пропонує внести доповнення до чинного КПК , а саме :
,,Стаття 291. Роз’яснення права відшкодування шкоди у кримінальній справі на добровільних засадах .
За наявності достатніх даних про те , що злочином заподіяні майнові збитки чи моральна шкода потерпілому , орган дізнання , слідчий , прокурор і суд зобов’язані роз’яснити підозрюваному,обвинуваченому, підсудному положення статті 45,46,п.2ст.66 КК України щодо кримінально – правового значення добровільного відшкодуваня шкоди та порядок його здійснення.”
,, Стаття 29 2. Порядок добровільного відшкодування шкоди у кримінальній справі.
Виявивши намір добровільно відшкодувати шкоду, підозрюваний, обвинувачений , підсудний або інші особи за дорученням підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного повинні заявити про це особі , у провадженні якої знаходться кримінальна справа.
Отримавши таку заяву,орган дізнання, слідчий, прокурор або суд зобов’язані вжити заходів із забезпечення добровільного відшкодування шкоди .
Прорезультати добровільного відшкодування складається протокол , до якого додаються доументи , що засвідчують цей факт.”
Крім того у відомчих нормативних актах слід зазначити , що роз’яснювати підозрюваному , обвинуваченому право на добровільне відшкодування заподіяної шкоди слід одночасно з роз’ясненням останнім їх процесуальних прав. У тих випадках коли до цього моменту не виявлено достатніх даних, що злочином заподіяно майнові збитки чи моральну шкоду потерпілому, роз’яснення права на добровільне відшкодування слід проводити відразу після їх встановлення. Одночасно з роз’ясненням права на добровільне відшкодування необхідно роз’яснювати його порядок, який полягає у поданні заяви про добровільне відшкодування шкоди та внесення суми на спеціально створений розрахунковий рахунок .
Таким чином кримінально-процесуальне врегулювання добровільного відшкодування заподіяної злочином шкоди спрямовано на вирішення завдань кримінального судочинства, а також сприятиме більш ефективномузастосуванню цієї форми відшкодування. А, отже, і потерпілі від злочину особи отримують додаткові можливості для реального поновлення свого майнового становища та відшкодування моральної шкоди, що сприятиме посиленню кримінально-процесуальної охорони інтересів потерпілих від злочину осіб.
3. Циільний позов.
Серед передбачених кримінально-процесуальним законом способів захисту порушених злочином майнових прав юридичних осіб і громадян основним є цивільний позов у кримінальній справі (процесі). Згідно зі ст. 28 КПК України особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину, має право при провадженні у кримінальній справі пред'явити до обвинуваченого або до осіб, які несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, цивільний позов, який розглядається судом разом з кримінальною справою.
Цей спосіб захисту характеризується тим , що його реалізація в кримінальному процесі здійснюється при активній участі сторін цивільного позовову , а це , у свою чергу, сприяє більш глибинному дослідженню всіх обставин справи, що стосуються характера і розміру заподіянної матеріальної шкоди, і правильному вирішенні питання про її відшкодування.
Діючий кримінально - процесуальний закон не містить визначення поняття цивільного позову в кримінальній справі. Дати таке поняття - одна з задач теорії кримінального процесу. Наукова цінність і практичний зміст полягають насамперед у з'ясуванні меж використання позовної форми захисту майнових прав потерпілих осіб, і у відмінності цієї форми (способу) захисту від інших, непозовних способів, передбачених кримінально – процесуальним правом .
У кримінально - процесуальній літературі поки немає єдності в поглядах авторів, що досліджували або торкалися проблеми цивільного позову в кримінальному процесі.
Дане поняття визначається саме як вимога позивача до відповідача, що по своїй суті має матеріально - правовий характер.
По-іншому визначає цивільний позов В. Г. Даев : „ Цивільний позов у кримінальному процесі є предметом розгляду в процесі кримінального судочинства звернення юридичнозацікавленої або іншої уповноваженої особи до суду з заявою про відшкодування обвинувачуваним або особами, які несуть матеріальну відповідальність за його дії , майнового збитку, заподіяного злочином." [10,с.22]
Як видно з наведеного визначення, його автор, не заперечуючи матеріально правового змісту позову, сутність останнього вбачає в звертанні до суду з проханням про розгляд цивільної суперечки і захисту права. Він, зокрема, відзначає: „Позов - це прояв діяльності, спрямованої на виникнення процесуальних відносин із дотриманням завжди процессуальної форми. Визначаючим для позовної форми захисту права є не характер вимоги, а саме звернення до суду у визначеній процесуальній формі."
Виходячи з того, що цивільний позов - це не одноактна дія позивача, зміст якої зводиться до вимоги про відшкодуванні збитку, а постійно діючий фактор у процесі провадження по кримінальній справі, З.З. Зинатуллін визначає цивільнийпозов як : „ Всю сукупність процесуальних дій і відносин уповноважених законом суб'єктів, що виникають при пред'явленні, забезпеченні та вирішенні позову.”[6,с.46]
При визначенні сутності і поняття цивільного позову необхідно виходити з єдності його матеріально - правового змісту і процесуально-правової форми.
Цивільний позов у кримінальному процесі - це вимога особи, якій заподіяна матеріальна шкода злочином, її уповноваженого представника або в його інтересах прокурора до обвинуваченого або до осіб , що несуть матеріальну відповідальність за його дії, про відшкодування цієї шкоди, заявленого ведучим кримінальний процес органам і вирішуємого судом разом із кримінальними справами .
Основні риси позовної форми захисту права , реалізованої шляхом цивільного провадженя (порядок розгляду і вирішення цивільних справ) точно встановлений законом, право сторін особисто або через своїх представників приймати участь у розгляді цивільної справи; надання учасникам у справі рівних процесуальних прав;) мають важливе значення .
Заслуговує підтримка висловлена в літературі думка про необхідність доповнити діюче карно - процесуальне законодавство нормою, закріпляючою загальне правило про допустимість застосування у кримінальному процесі відповідних норм цивільно-процесуального закону [11,с79; 12,с80-81].
На думку В.Т. Нора діючі норми КПК варто було б доповнити наступним: “Відповідні норми Цивільного процесуального кодексу з питань, що стосується цивільного позову, підлягають застосуванню в тій мірі, у якій вони залишилися неурегульованими діючим КПК і за умови, що вони не суперечать його нормам"[13,с.123]
Щодо строків заявлення цивільного позову, то він може бути пред'явлений як під час досудового слідства і дізнання, так і під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства. Особа, яка не пред'явила цивільного позову в кримінальній справі, а також особа, цивільний позов якої залишився без розгляду, має право пред'явити його в порядку цивільного судочинства.
Переваги розгляду цивільного позову разом з кримінальною справою очевидні як для громадянина, так і для осіб, які здійснюють процес:
— позовна заява складається в довільній формі;
— позивач звільняється від сплати державного мита;
— підставою для позову є встановлені обставини події злочину, що звільняє позивача від необхідності їх доказувати ( це здійснює слідчий );
— розмір шкоди входить до предмета доказування у кримінальній справі і досліджується в ході досулового слідства та судового розгляду, незалежно від позову;
— виключається необхідність у спеціальному цивільному процесі, а значить, усувається дублювання, економляться час та кошти.
Не підлягають розгляду в кримінальній справі позови за вимогами про відшкодування матеріальної шкоди, що не випливають з пред'явленого обвинувачення.
Виходячи із змісту ст. 28 КПК України, право пред'явлення цивільного позову у кримінальній справі належить особі, яка зазнала від злочину збитків. Позов підлягає задоволенню, якщо буде встановлено що мала місце подія злочину, в діях обвинуваченого встановлено наявність складу злочину, обвинувачений є винним у вчиненні злочину, між його протиправними, винними і кримінально караними діями (злочином) та матеріально шкідливими наслідками є причинний зв'язок.
Якщо злочином заподіяна майнова шкода громадянину чи юридичній особі, слідчий роз'яснює, відповідно, потерпілому або представнику підприємства , установи , організації право заявити цивільний позов.
Кримінально-процесуальний кодекс не містить будь-яких вимог щодо позовної заяви. За своєю формою вона має відповідати вимогам цивільно-процесуального законодавства. Однак позивач не обов'язково має вказувати, кому конкретно адресується позовна вимога, якщо позов заявляється на етапі, коли винуватця вчиненого злочину ще не встановлено або не викрито. Хто і якою мірою повинен відшкодовувати позов, може вирішувати слідчий, встановивши всі обставини справи . Позивач не зобов'язаний доказувати обґрунтованість своєї позовної вимоги. Обов'язок доказування покладається на слідчого.
Згідно зі ст.ст. 29 , 125 КПК України за наявності достатніх даних про те, що злочином завдана матеріальна шкода або понесені витрати закладом охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину слідчий зобов'язаний вжити заходів до забезпеченняцивільного позову.
У разі закриття справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди у цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства.